Halen Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Başkanlığında gündeme alınmayı bekleyen ve Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez başkanlığındaki komisyon tarafından hazırlanmış bulunan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu tasarısı hukuk sistemimize arabuluculuk mesleğini ve kurumunu getirmektedir.
Tasarı bir arabuluculuk mesleği oluşturmakta, bu mesleğe girişi yani arabuluculuk siciline kayıt şartlarını belirlemekte, arabulucuların eğitimi, arabuluculuk kurumunun işleyişi ve denetimi ile ilgili çeşitli düzenlemeler getirmektedir. Tasarı ile hedeflenen bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan arabuluculuğun dünya ve özelde Avrupa Birliği’ndeki gelişmesine paralel olarak ülkemizde de yol alabilmesini sağlamak olarak görülmektedir.
Burada, getirilmek istenen kanunun arabuluculuk yolu ile alternatif bir hukukun uygulanmasına imkân sağlamak, devletin adalet hizmetinin de özelleştirerek vatandaşlarını hukuk devleti güvencesinden mahrum bırakmak gibi vahim sonuçlara yol açacağı şeklindeki sert eleştirileri de hatırlatmak gerekir. Bu yazının amacı az önce belirtilen eleştirileri değerlendirmek değildir, ancak ilerleyen satırlarda bunlara da kısaca değinilecektir.
Arabuluculuk kurumu, çağdaş hukuk sistemlerinde giderek daha önemli yer kazanan ve alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde birinci sıraya tırmanan bir sistem haline gelmiştir. Bu bakımdan, kurumun iyi anlaşılması, kanun tasarısının Türkiye Büyük Millet Meclisi’ndeki görüşmeleri sırasında ülkemiz şartlarına uygun değişikliklerin yapılması ile arabuluculuğun hukuk sistemimiz içinde faydalı olacağını düşünüyorum.
Sistemin sağlıklı olarak uygulamaya sokulabilmesi öncelikle, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu tasarısında yapılması zorunlu gördüğüm değişikliklerin yapılması ile arabuluculuk kurumunun hukuk meslek mensuplarından başlayarak toplumda tanıtılması, bu amaçla Adalet Bakanlığı, Türkiye Barolar Birliği ve il barolarının gerektiğinde diğer kamu ve sivil toplum örgütleri ile bir araya gelerek bir plan dâhilinde hareket etmeleri ile mümkün olacaktır.
Kanun tasarısında zorunlu gördüğüm değişikliklere de kısaca aşağıda değinilecektir.
Arabulucunun, Hukuk Fakültesi Mezunu ve Bir Baroya Kayıtlı Olması
Ülkemiz günümüz koşulları nedeni ile tasarıda, Arabulucunun, hukuk fakültesi mezunu olması ve bir baroya kayıtlı bulunması şartı getirilmelidir. Arabuluculuk faaliyeti sonucunda ortaya çıkacak olan anlaşmanın kanun tasarısında belirtilen yol ile yetkili İcra Hâkimliğinden şerh alınarak ilamların icrasına özgü yolla icraya konulmasının mümkün olması, dolayısı ile hukuki bir metin olması, ülkemizde tarafların hukuki yardım almalarının kanun tasarısının hazırlanmasında incelenen ve örnek alınan ülkelerdeki yaygın uygulamanın aksine çok küçük bir ihtimal olması, sosyolojik bir olgu olarak halkımızın kişilere ve kurumlara olan güveninin ciddi şekilde aşınmış olması ve arabuluculuğun da bu nedenle özellikle başlangıç aşamasında topluma güven verecek kurallara ve denetimlere sahip olmasının zorunlu olması gibi nedenler tek arabuluculuk halinde bu arabulucunun hukuk fakültesi mezunu olması ve bir baroya kayıtlı olması kurumun sağlıklı ve hızlı olarak yerleşmesinde önemli katkı sağlayacaktır.
Anlaşılacağı gibi bu öneri barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne de önemli bir sorumluluk getirmekte, arabuluculuk ile ilgili etik ve disiplin kurallarının tasarının kanunlaşmasına paralel olarak devreye sokulmasını gerektirmektedir.
Avrupa’da Arabuluculuk sisteminin en iyi yerleştiği ve başarılı olduğu ülke olan Hollanda adli yardım sisteminde çalışmaları son aşamaya gelmiş olan bir düzenleme değişikliği de yukarıda belirttiğim önerinin ne kadar yerinde olduğu konusunda önemli bir ipucu olmuştur. Hollanda adli yardım sistemine yapılan başvurular adli yardım bürolarında gerekli eğitimi almış personel tarafından bir ön değerlendirmeye tabi tutularak uygun görülen uyuşmazlıklar arabuluculuğa yönlendirilmekte ve arabuluculu ücreti de adli yardım bütçesinden karşılanmaktadır. Uygulamada büyük başarı kazanan bu sistemde arabuluculuk sonucu varılan anlaşmaların hukukçu olmayan arabulucular tarafından kaleme alınmasının ortaya çıkarttığı sorunlar artmaya başlayınca bu anlaşmaların bir avukat tarafından gözden geçirilmesi ve bu avukatın ücretinin de adli yardım bütçesinden karşılanması düşünülmüştür. Bu değişiklik yürürlüğe girme aşamasındadır.
Birlikte Arabuluculuk
Hukuk mesleği dışındaki diğer meslek gruplarının mesleki bilgilerinin zaman zaman arabuluculuğa konu uyuşmazlıkların çözümünde önemli katkı sağlayacakları da kesindir. O halde, bu katkının yukarıda belirtilen endişelere yol açmadan giderilmesi de birlikte arabuluculuk (co-mediation) sisteminin tasarıya eklenmesi ile aşılabilecektir. Bu durumda, tek kişinin arabuluculuk yaptığı hallerde arabulucunun hukuk fakültesi mezunu ve baroya kayıtlı olması şartı aranırken, birlikte arabuluculuk halinde en az bir arabulucunun hukuk fakültesi mezunu ve baroya kayıtlı olması yeterli olacaktır.
Birlikte arabuluculuk birçok ülkede, özellikle belli uyuşmazlık türlerinde yaygın olarak uygulanmakta olan ve başarıyı artıran bir yöntemdir. Özellikle zorlu, taraflar arasındaki gerilimin yüksek olduğu uyuşmazlıklarda tarafların iyi gözlemlenebilmesi, görüşmelerin kontrol altında tutulabilmesi birden fazla arabulucunun varlığı halinde çok daha kolay olmaktadır. Ülkemizde zaman içinde arabuluculuk kapsamının genişlemesi, örneğin aile uyuşmazlıkları, işyeri uyuşmazlıkları gibi uyuşmazlıkların da kapsam içine alınması halinde de birlikte arabuluculuk önemli katkı sağlayacak, hatta bazı hallerde (örneğin işyeri uyuşmazlıklarında işyeri bünyesinde arabuluculuk) tek arabuluculunun bile hukuk fakültesi mezunu ve baroya kayıtlı olması şartının aranmaması düşünülebilecektir.
Arabuluculuk Eğitimi
Kanun tasarısı ile arabuluculuk eğitimi vermek isteyen eğitim kuruluşlarının tasarının kanunlaşması ile Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulacak olan Arabuluculuk Daire Başkanlığı‘ndan izin almaları esası getirilmektedir. Bu, arabuluculuk eğitimi konusunda hiçbir deneyimleri olmayan, sadece ticari amaçlarla hareket eden kuruluşların siyasi bir kişilik olan Adalet Bakanına bağlı Arabuluculuk Dairesine başvurarak kolaylıkla izin alabilmelerine yol açabilecek tehlikeli bir düzenlemedir.
Arabuluculuk eğitimi bağımsız tek bir kuruluşun, benim önerim Türkiye Barolar Birliği’nin yetki ve sorumluluğunda Türkiye Barolar Birliği’nin uygun bulacağı il barolarıaracılığı ile verilmelidir.
Arabuluculuk eğitimi veren kuruluşların gerek Türkiye Barolar Birliği gerekse Arabuluculuk Kurulu tarafından etkin denetimini sağlayacak düzenlemeler de Türkiye Barolar Birliği ve Kurul tarafından tasarının kanunlaşması ile yürürlüğe sokulmalıdır.
Arabuluculuk Kurulu
Kanun tasarısı ile getirilen şekliyle Arabuluculuk Kurulu bağımsız bir yapı değildir. Arabuluculuk Kurulu’nun bağımsızlığı hem üye ve başkanlık yapısının değiştirilmesi, hem de Kurul’un bağımsız bütçe ve personele sahip olmasıyla sağlanmalıdır.
Kurula Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürü’nün, yokluğunda Arabuluculuk Daire Başkanı’nın başkanlık etmesi şeklindeki düzenleme değiştirilerek kurulun belli dönemler için kendi başkanını ve başkan vekilini kendisinin seçmesi olanağı getirilmelidir.
Kurulun oluşumunda Adalet Bakanlığı personelinin ağırlığı kaldırılmalı, uygulamadan gelen arabulucu temsilcilerinin, başta Türkiye Barolar Birliği olmak üzere sivil toplum kuruluşlarının temsili güçlendirilmelidir. Arabuluculuk bir yargılama faaliyeti olmadığına göre, Kurulda yalnızca Adalet Bakanlığını temsilen Hukuk İşleri Genel Müdürü veya Arabuluculuk Daire Başkanı’nın yer alması yeterli olacaktır. Kurulda görev alacak arabulucuların da Adalet Bakanı yerine bizzat Arabulucular tarafından seçilmesi sağlanmalıdır.
Kurulun bağımsızlığının sağlanması doğrultusunda kendi gelirleri (eğitim gelirlerinden alınacak paylar, yetki belgesi sahibi arabulucuların yıllık ödentileri, yayın ve benzeri gelirler) ve giderlerini belirleyerek bütçesini yapması, gelirlerin yeterli olmaması durumunda Kurul bütçesine devlet hazinesinden destek verilmesi düzenlenmelidir.
Kurulun faaliyetini sağlıklı şekilde yürütebilmesi için yeterli sayıda kendi personeline sahip olması, Kurula uygun ve yeterli bir mekânın sağlanması da Kanun ile getirilmelidir.
Kanun Tasarısına Getirilen Eleştiriler
Kanun tasarısına getirilen eleştiriler konusuna gelince; eleştirilerin hassasiyetle dikkate alınması, endişelerin giderilmesi için samimi çaba gösterilmesi sistemin daha hızlı ve sağlıklı bir şekilde yerleşmesinin vazgeçilemez bir ön şartıdır. Ancak, eleştiri yapılırken ve düzenleme değerlendirilirken arabuluculuk kurumunun kanunla düzenlenmesinin bile bir zorunluluk olmadığı –örneğin Hollanda ‘da hiçbir yasal düzenleme olmamasına rağmen sistem sağlıklı bir şekilde çalışmaktadır-, mevcut durumda da arabuluculuk faaliyetinin sürdürülebileceği akıldan çıkarılmamalıdır. Başka bir deyiş ile arabuluculuk kurumunun kanun ile düzenlenmemesi arabuluculuk faaliyetlerine engel olmayacağı gibi tamamen kontrolsüzlük yolunu da açabilir.
Diğer taraftan, unutmamak gerekir ki, dünyada arabuluculuk sisteminin yerleştiği ülkelerde yaşanan deneyimler, arabuluculuk sisteminin ancak avukatların sisteme inanmaları, güvenmeleri ve destek vermeleri ile yerleştirilebildiğini, kurumsallaşabildiğini göstermiştir. Bu da, özellikle baroların görüş ve eleştirilerinin dikkate alınmasının önemine işaret etmektedir.
Son olarak, Özel Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı, Arabuluculuk Eğitimi, Dünyada Arabuluculuk Uygulamaları, Arabuluculukta Taraf Vekili Olarak Avukatların Rolü, Arabuluculukta Etik Kuralları, Baroların Rolü gibi pek çok önemli konunun birkaç yabancı uzmanın da katkıları ile Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı ‘nın 15 Ocak 2010 tarihli oturumlarında tartışılacağını hatırlatmak isterim.
Saygılarımla,
Avukat M.E. Seçkin ARIKAN
Ankara Barosu
Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi Başkanı
