ARABULUCU.COM

 

 

İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:6 Sayı:12 Güz 2007/2 s. 163-175

 

 

ÖZET

Mediasyon(arabuluculuk), Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (AUÇ) yöntemlerinden

biri ve en çok kullanılanıdır, kısaca “mahkeme dışı uyuşmazlık çözümü” olarak

adlandırılabilir. Bir hukukçu veya başka bir meslekten olan özel eğitim almış me-

diatörün, anlaşmazlık konusunda tarafların yerine karar verme yetkisi yoktur ve

tarafları bir anlaşmaya varmaya zorlayamaz.

Bu amaçla hazırlanan Kanun Tasarısı, sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf

edebilecekleri işlerden kaynaklanan hukuk uyuşmazlıklarında ihtiyari olarak uygu-

lanacaktır. Bu tasarıya göre, mediatörler belirli bir eğitimden geçirilecek ve Adalet

Bakanlığı bünyesinde kurulacak bir sicile kayıtlı olacaklardır. Medias-

yon(arabuluculuk), mahkeme öncesi veya mahkeme sürecinde kullanılabilir. Ta-

sarıda mediasyon(arabuluculuk) sonucu yapılacak anlaşmaların ilam niteliğinde

olduğu belirtilmiştir. Bu durum ilgili çevrelerde tartışmalara yol açmıştır.

Anahtar Kelimeler: mediasyon, arabuluculuk, mediatör, yasa tasarısı, AB, medi-

asyon anlaşması, mediatör sicili, anlaşmazlık, AUÇ

EVALUATION OF THE NEW DRAFT REGARDING “USING MEDIATION

AT LAW DISPUTES”

ABSTRACT

Mediation is one of the methods of Alternative Dispute Resolutions. It can also be

defined as “dispute resolution without a court ruling”. Mediator has no authority of

deciding on behalf of the parties and he or she does not force the parties to reach an

agreement. Mediation can be both used before the court process or during the court

process.

According to the draft bill of using mediation at law disputes, mediation may only be

used voluntary for the disputes that the parties can dispose liberaly. This method

may be used both before the court process or during the court process. Mediation

agreements are stated equal to court decisions. This situation has given rise to ar-

guments.

Keywords: Mediation, mediator, draft bill, EU, register of mediators, mediation

agreement, conflict, ADR.

∗ İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi, Eminönü- İstanbul

 

1. GİRİŞ

Demokratik toplumlarda hukuki ihtilâflar, bağımsız kurumsal mahkemeler (yargı

teşkilâtı) bünyesinde çözüme kavuşturulmaktadır. Günümüzde, mahkemelerin ağır

iş yükü, ağır işleyen yargılama usulleri, davaların uzun sürmesi, hak sahipleri için

giderek artan maliyetler, yargıya duyulan güvenin gün geçtikçe azalması gibi faktör-

ler nedeniyle, mahkemelerin dışında da bazı yöntemlerle uyuşmazlıkların çözüm-

lenmesi yoluna başvurulmaktadır. Bu yöntemler, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü

(AUÇ)¹ yöntemleri olarak adlandırılmaktadırlar (Özbek, Alternatif Uyuşmazlık

Çözümü, 2004, Pekcanıtez, 2005: 12-16)

Bizde de Adalet Bakanlığının hazırlamış olduğu, “Hukuk Uyuşmazlıklarında Ara-

buluculuk Kanunu Tasarısı²“ ile “arabuluculuk (mediation – mediasyon)” sis-

teminin, yakın zamanda Türk yargı ve hukuk sistemine girmesi beklenmektedir³.

Adalet Bakanlığınca, Avusturya Federal Kanunu model alınarak hazırlanan Arabu-

luculuk Kanun Tasarısına göre, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler-

den kaynaklanan hukuk uyuşmazlıklarında taraflar isterlerse hakim önüne git-

meden veya davanın görülmesi sırasında “arabulucu” (mediatör) önünde uzlaşacak,

arabulucu önünde uzlaşamayan taraflar, daha sonra mahkemeye gidebilecekler veya

açılmış davaya devam edeceklerdir. Söz konusu Kanun Tasarısı, bundan birkaç ay

önce Üniversiteler, Meslek kuruluşları ve ilgili kurumların eleştirilerine sunulmuştu.

Özellikle Barolar ile hukukçular, bu tasarıya şiddetle karşı çıkmışlar⁴, tasarının tümü

ya da maddeleri ile ilgili eleştirilerini ilgili Bakanlığa ve kamuoyuna duyur-

muşlardır.

Söz konusu tasarı, mensubu bulunduğum İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dekanlığı tarafından düzenlenen bir toplantıda yer alan uzmanlarca tartış-

ılmış ve değerlendirilmiştir. Bu çalışmanın amacı, arabuluculuk(mediasyon) kurumu

hakkında kısa bir değerlendirme ile, bu toplantıda ele alınan tasarı ve ilgili komi-

syona sunulan rapor hakkında bilgi vermektir.

1 Alternative Dispute Resolution – ADR; http://www.mediatorler.org/showthread.php?t=183 01.02.2008

2 http://www.kgm.adalet.gov.tr/gorus/huakt.htm

3 2 Eylül 2007 tarihli Hürriyet Gazetesi,

bkz.http://hurarsiv.hurriyet.com.tr/goster/haber.aspx?id=7203860&tarih=2007-09-02

4 Bazı Barolar ve avukatların eleştirileri içi bkz.; http://www.mediatorler.org, 01.02.2008; Baro Baş-

kanları, Arabuluculuk Tasarısı Açıklaması, http://www.gencavukatlar.net/HaberGroup.asp?Grup=63,

01.02.2008

2. ARABULUCULUK (MEDİASYON) KURUMU HAKKINDA KISA BİR

DEĞERLENDİRME

2.1. Arabuluculuk (Mediasyon) Nedir?

Mediasyon⁵, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (AUÇ) yöntemlerinden biri olarak,

üçüncü kişinin katılımı ile yürütülen, “mahkeme dışı uyuşmazlık çözümü” olarak

adlandırılabilir (Özbek, 2004: 201 vd )⁶. Daha geniş bir ifadeyle mediasyon, bağım-

sız üçüncü kişinin (mediatör) yardımıyla, tarafların içinde bulundukları uyuşmazlık

veya müzakerelerdeki ihtilâf noktalarında, tarafların ortak çözüme ulaşmalarını

sağlayan, gönüllü, kabul edilebilir, belirli bir anlaşmayla sonuçlanan gizli bir

müzakere sürecidir (Kite, 2007: 41 vd.). Bir hukukçu veya başka bir meslekten olan

özel eğitim almış mediatörün, anlaşmazlık konusunda tarafların yerine karar verme

yetkisi yoktur ve tarafları bir anlaşmaya varmaya zorlayamaz.

Mediasyon ya da tasarı diliyle arabuluculuk, bireysel, toplumsal ya da kurumsal

alanlarda anlaşmazlıkların, mahkemeye gidilmeden çözülmesine yardımcı olur. Me-

diasyonun en önemli amacı, anlaşmazlık içinde olan tarafların saygı ve dürüstlük

çerçevesinde kalarak, psikolojik yaralanmaya, suçlamalara, iş ilişkilerinde imaj ta-

hribine, ilişkilerde maddi ve manevi kayıplara uğranmasına fırsat vermeden her türlü

sorunlarının çözülmesini sağlamaktır. Bu, mediasyon yönteminin ahlâki mi-

syonudur⁷.

2.2. Arabuluculuğun Tercih Edilme Nedenleri

Tasarının Genel Gerekçesinde⁸ de belirtildiği gibi, uzlaşma suretiyle uyuşmazlık-

ların çözümü son yıllarda pek çok ülkenin hukuk uygulamasında yer almaya ba-

şlamıştır. Özellikle yargı yükünün ve yargı giderlerinin giderek artması, yargının

yavaş işleyişi ve bunların getirdiği olumsuzlukların çözümüne yönelik arayışlar

sonucu alternatif uyuşmazlık çözümleri tercih edilmeye başlanmıştır (Soygüt

Arslan, 2008:.77 vd.) Bu çözüm yollarından arabuluculuğun yararları olarak;

mahkeme üzerindeki yükü azaltması, çözümü hızlandırması, mahkeme ve yargılama

masraflarını düşürmesi (Özbek, 2004: 203vd) ⁹, uyuşmazlıkların dava yolu ile

çözümü yerine, tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermelerinin

5 Bu çalışmada, “arabuluculuk” ve “mediasyon” terimlerinin, karşılaştırmalı hukuk açısından birlikte

kullanılması tercih edilmiştir. (Ş.Şıpka) Ayrıca kavram için bkz. Av. Dr. Erdem İlker Mutlu, Arabulucu-

luk Yasa Tasarısı Üzerine Kavramsal Bir Analiz; “Arabuluculuk kavramı, her ne kadar ulusal huku-

kumuzda yer almasa da uluslar arası hukuk literatüründe aldığı yer nedeniyle ülkemizde yapılan

uluslararası hukuk çalışmalarında çok uzun yıllar önce literatüre geçmiş bir kavramdır. O nedenle, iç

hukukta yeni karşılaşıldığı için, Türkçe tam karşılığının olmadığından bahisle Latince’deki ‘media’

köküne yine Latin diller grubundaki uygun ekler getirilerek ‘medyatör’ diye Türkçe’ye ithal etmek hem

oluşmuş bilimsel terminolojiyi görmezden gelmeye çalışmak hem de Türk Dili’ni yabancılaştırmak ve

zenginliğini köreltmeye katkıda bulunmaktır”. http://www.mediatorler.org

6 http://www.mediatorlerdernegi.org/turkce/mediasyon_nedir.html çevrimiçi,07.09.2007; Deniz Kite,

“Mediasyon Nedir?”, http://www.laccademiaarete.com/laccademia_arete_ani/web_arche1/-

arche1ayin_konusu.html-, çevrimiçi,07.09.2007.

7 http://www.intermediary.at/htm/intermediaryhp.htm

8 http://www.kgm.adalet.gov.tr/gorus/huakt.htm, 07.09.2007

9 ayrıca bkz. http://www.mediatorlerdernegi.org/turkce/mediasyon_nedir.html, çevrimiçi 07.09.2007

toplumsal barışı da sağlayacağı şeklinde belirtilmektedir. Ayrıca arabuluculuk, tara-

flar arasındaki iyi ilişkilerin korunması, gizlilik ihtiyacı, karmaşık sorunlara çözüm

bulunabilme imkânı sağlaması, tarafların görüşleri arasındaki köklü ayrılıkların

giderilmesi ve nihayet bir mahkeme hükmünün doğuracağı sakıncalardan kaçınıl-

ması gibi nedenlerle de tercih edilebilmektedir (Özbek, 2004: 204-205).

Buna karşılık, arabuluculuğun bazı sakıncaları da bulunmaktadır. Özellikle, taraflar-

dan biri arabuluculuğu dürüstlük kuralına aykırı amaçlarla kullanmayı isterse, tara-

flardan biri ekonomik olarak zayıf ve diğer tarafın otoritesine tabiyse, arabulucunun

tarafsızlığı şüpheliyse, arabuluculuk çabaları başarısız olabilir (Özbek, 2004: 205-

206).

Alternatif uyuşmazlık çözümü olarak mediasyon(arabuluculuk), aslında yargı sis-

temi ile rekabet içinde olmadığı gibi, amaç yargıyı ortadan kaldırmak da değildir.

Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlık-

ların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır¹⁰. Arabulucunun bağlayıcı bir

karar verme yetkisi yoktur, arabuluculuğun sonunda verilen karar, tarafların iradesi

ile bağlayıcı olabilir. Bu nedenle, hazırlanan Kanun Tasarısı, sadece tarafların üz-

erinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan hukuk uyuşmazlık-

larında ihtiyari olarak uygulanacaktır.

2.3. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Arabuluculuk Konusundaki

Tavsiye Kararları

1998 yılından itibaren Avrupa Birliği içinde de uyuşmazlıkların uzlaşarak çözümü

konusunda çalışmalar başlamıştır. 15-16 Ekim 1999 tarihinde Tampere’de düzenle-

nen Avrupa Birliği zirvesinde, üye devletler Avrupa’da adalete daha iyi erişime

ilişkin olarak mahkeme dışı alternatif yöntemler oluşturmaya davet edilmiştir¹¹. Bu

çalışmalar sonunda 2002 yılında hazırlanan Yeşil Kitap (Özbek,

http://www.ankarabarosu.org.tr/download/adr/incelemeplani.doc) ile alternatif

uyuşmazlık çözüm yollarından birisi olan arabuluculuk hakkındaki ilkeler tespit

edilmeye çalışılmıştır. Bu sayede adalete daha iyi erişim sağlayacak alternatif uyuş-

mazlık çözümlerinin fark edilmesi, yasama faaliyetlerinin bu yönde gerçekleştiril-

mesi ve alternatif uyuşmazlık çözümlerine politik öncelik verilmesi amaçlanmıştır.

2004 yılında Avrupa Parlamentosu ve Konseyin, Hukuk ve Ticari Uyuşmazlıklarda

Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Direktif Tasarısı, medenî ve ticarî konu-

larda arabuluculuğa ilişkin hükümleri içermektedir. Bu teklif edilen Direktif Tasarıs-

ında, Avrupa Birliği içinde hakkın korunması ve temini bakımından üye ülkelerin

zor ve karmaşık hukuk ve idare sistemi yerine, daha kolay ve daha basit biçimde

uyuşmazlıkların uzlaşma ile çözümü amaçlanmıştır. Bu süreç içinde Avrupa

10Ayrıca ADR yöntemlerinin olumlu ve olumsuz yönleri konusunda bkz. Soygüt, 22 vd.; Özbek, Alter-

natif Uyuşmazlık Çözümü, s.203 vd.; Pekcanıtez, s.12-16

11

 

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Genel Gerekçe;

http://www.kgm.adalet.gov.tr/gorus/huakt.htm, çevrimiçi 07.09.2007.

Birliğine üye ülkelerde de alternatif uyuşmazlık çözümüne ilişkin kanunlar kabul

edilmiş ve uygulamaya konulmuştur¹².

Aile mediasyonu konusunda yasal düzenlemeler ise, Avrupa Konseyi Bakanlar Ko-

mitesinin 21 Ocak 1998 tarihinde, Bakan Vekillerinin 616’ncı toplantısında kabul

ettiği R (98) 1 sayılı Tavsiye Kararı doğrultusunda başlamıştır. Üye hükümetlere

tavsiye niteliğindeki bu kararda, aile arabuluculuğunun düzenlenmesi, süreci, ilkel-

eri belirlenmiştir. Bu Tavsiye Kararı, özellikle ayrılık ve boşanma sürecinde ortaya

çıkan aile uyuşmazlıklarının çözümüyle ilgili sistemleri düzenlemektedir (Özbek,

http://www.mediatorler.org/showthread.php?t=135). Aile arabuluculuğu kabul edi-

len ülkelerde arabuluculuğun gelişmesi için elverişli koşullar oluşturulmuştur. Ara-

buluculuk, hem dava sürecinin içinde, hem de yargı dışı bir usul olarak gelişmekte-

dir (Özbek, http://www.mediatorler.org/show-thread.php?t=135).

2.4. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısına Genel Bir

Bakış

Adalet Bakanlığının hazırlamış olduğu, “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk

Kanunu Tasarısı¹³“ ile, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynak-

lanan hukuk uyuşmazlıklarında taraflar, isterlerse hakim önüne gitmeden veya da-

vanın görülmesi sırasında “arabulucu” (mediatör) önünde uzlaşacak, arabulucu

önünde uzlaşamayan taraflar, daha sonra mahkemeye gidebilecekler veya açılmış

davaya devam edeceklerdir.

Adalet Bakanlığı’nın Arabuluculuk Kanun Tasarısı’nın Madde gerekçelerinde

“arabuluculuk” şu şekilde tanımlanmaktadır: (Gerekçe, Madde 2)

“…arabuluculuk, uyuşmazlık içine düşmüş olan tarafları konuşmak ve

müzakerelerde bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini anlama-

larını ve bu suretle “kendi çözümlerini kendilerinin üretmelerini

sağlamak” için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran, uzman eğitimi almış,

tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişinin

katkısı ya da katılımıyla yürütülen, gönüllü yani ihtiyarî olarak işlerlik ka-

zanan bir uyuşmazlık çözme yöntemidir. Bir başka ifade ile, arabulucu,

uyuşmazlık hakkında herhangi bir karar veremez. Taraflara çözüm öner-

ilerinde bulunamaz. O, sadece sistematik bir biçimde iletişim teknikleri uy-

gulamak suretiyle, taraflar arasında iletişimin kurulmasını kolaylaştırır ve

diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve bunun canlı tutulmasına katkı

sağlar; onlara rahat ve özgür bir müzakere ortamı yaratmak suretiyle,

sorumlulukları tümüyle kendilerine ait olmak üzere kendi çözümlerini ken-

dilerinin bulmasına yardımcı olur. Diğer bir anlatımla arabulucu, uyuş-

mazlığı bir karar vermek suretiyle çözmeyi değil; ikna ve telkin ile tara-

fların yeniden müzakerelere girişmelerine ve bir anlaşma sağlamalarına

12 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Genel Gerekçe;

http://www.kgm.adalet.gov.tr/gorus/huakt.htm

13 http://www.kgm.adalet.gov.tr/gorus/huakt.htm

 

imkân veren bir ortamı oluşturmayı hedefler; o haklıyı veya haksızı bul-

maya yahut belirlemeye yönelik olarak değil; tarafların her ikisinin de

menfaatlerinin en uygun bir şekilde dengelenmesini öngören bir anlaşma

zeminin bulunmasına çaba sarf ederek uyuşmazlığın çözüme kavuşturulma-

sını gerçekleştirmeye çalışır.

Arabulucu, tarafların üzerinde anlaşabilecekleri noktaları, ortak paydaları

tespit eder ve bu zemin üzerinde mutabakata varmalarına yönelik olarak

faaliyet gösterir; taraflara çözüm önerisi geliştirip bunu onlara empoze

edemez ve geliştirilen çözüm önerisi üzerinde anlaşmaya varmaları için

onları zorlayamaz. Arabuluculuk görüşmelerinde tarafların birbirleri ile

iletişim kurmaları ve bunun pekiştirilmesi ile birbirlerine ait menfaatleri ve

ortak yönleri daha iyi anlamaları, hukukî durumlarındaki güçlü ve zayıf

noktalar ile çözüme ulaşılmaması halinde doğabilecek sonuçları görmeleri

ve somut duruma göre işlerlik kazanabilecek değişik çözüm seçeneklerini

genel bir çerçevede üretip, değerlendirmeleri temin edilir. Arabuluculuk

sürecinin işleyişinde ve sonucun elde edilmesinde tümüyle taraflar ege-

mendir.

Görüldüğü gibi bu tanım, arabuluculuğu diğer AUÇ yöntemlerinden farklılaştır-

maktadır. Öncelikle arabulucu(mediatör), uyuşmazlık taraflarının “kendi çözüm-

lerini kendilerinin üretmelerini sağlamak” işlevini görür.

Arabulucu, uyuşmazlığı bir karar vermek suretiyle çözmeyi değil; ikna ve telkin ile

tarafların yeniden müzakerelere girişmelerine ve bir anlaşma sağlamalarına imkân

veren bir ortamı oluşturmayı hedefler. Arabulucu bu amacı gerçekleştirirken, sadece

sistematik bir biçimde iletişim teknikleri uygulamak suretiyle, taraflar arasında ilet-

işimin kurulmasını kolaylaştırır ve diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve bunun

canlı tutulmasına katkı sağlar.

Tasarı’nın 3. maddesine göre; taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam et-

tirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler.

Tasarı’nın 17. maddesinde, arabuluculuk faaliyetinin sonunda bir uzlaşmaya

varılması halinde, bu uzlaşmanın kapsamı, şekli ve sonuçları düzenlenmiştir.

Uzlaşmanın kapsamı ve şekli, taraflarca serbestçe kararlaştırılabilir. Arabuluculuğun

uzlaşma ile sonuçlanması halinde, faaliyetin sonunda tutulan tutanak bir uzlaşma

belgesi niteliğinde sayılmıştır¹⁴. Bu belge, arabulucu, taraflar veya vekillerince

14 Bu konuda sert eleştiriler yapılmıştır. Bkz. S.Öztek; Arabuluculuk Küreselleşmenin Bir Aracı

mıdır? “…Avrupa Komisyonunun direktif teklifi bile, uzlaşma belgesinin bir mahkeme veya kamu mercii

tarafından karar veya resmi tasdik veya herhangi bir işlemle tevsik edilmesi lazımdır. Bundan sonra

ancak kabili icra hale gelebilir diyor. Bunu asgari şart olarak öngörmüş. Avrupa birliğine giriş sürecinde

kıyameti koparıyoruz ama daha başlangıçta birliğin koyduğu kesin bir kurala aykırı davranıyoruz. Sonra

olayın hukuki güvenlik yönü de var. Neden devletin yargı erkinden bu kadar kaçılmak isteniyor? Bu

anlaşılır gibi değildir. Tahkimde bile, mahkeme kararın kamu düzenine aykırılığın olup olmadığına iddia

ve savunma hakkının gerçekleşmediğine bakar sonra tasdik eder. Arabuluculuk protokolüne mahkemeye

sunmaktan neden kaçınıyorsunuz ki? En azından tahkim müessesesinde olduğu gibi kamu düzenine ve

imzalanacaktır. Uzlaşma belgesi, bir mahkeme hükmü niteliğinde olmamakla bir-

likte, cebri icra bakımından ilâm niteliğinde belgelerden sayılmıştır. Ancak bunun

için, uzlaşma tutanağının içerik itibariyle cebri icraya elverişli olması gerekir; aksi

halde belge ilâm niteliğini kazanmayacaktır. Uzlaşma tutanağının ilâm niteliğinde

belge sayılması için ayrıca notere onaylattırılması zorunlu değildir. Fakat, taraflar

daha sonra çıkabilecek tartışmaları ortadan kaldırmak için düzenledikleri uzlaşma

belgesini, notere onaylatabilirler.

2.5.Arabuluculuk Sicili

ABD ve özellikle Orta ve Kuzey Avrupa ülkeleri, mediasyon yasaları düzenleyerek,

hem mediasyon toplantılarında alınan kararları mahkeme kararına eşit tutmuşlar;

hem de mediatör unvanını almaya hak kazanmak için mediasyon eğitiminde gerekli

diploma ve sertifika koşullarını belirlemiş ve nihayet Adalet Bakanlıklarının yay-

ınladığı Mediatör Listeleri ile gerekli denetimi gerçekleştirmişlerdir.

Bu doğrultuda, bizde de Adalet Bakanlığının hazırladığı Tasarı’nın 19. maddesine

göre, Arabuluculuk Sicili ülkemiz sisteminde de olacak, mediatörler, bu sicile kay-

dolarak faaliyette bulunabileceklerdir. Arabuluculuk siciline kaydedilebilmek için;

Türk vatandaşı olmak, dört yıllık lisans eğitimini tamamlamış olmak, otuz yaşını

tamamlamak ve tam ehliyetli olmak, taksirli suçlar dışında herhangi bir sabıkası

bulunmamak, arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve

uygulamalı sınavda başarılı olmak gerekecektir.

2.6.Arabulucu (mediatör) Eğitimi

Arabulucu – mediatör eğitimi ise, Tasarı’nın 21. maddesinde belirtildiği üzere,

dört yıllık lisans eğitiminin tamamlanmasından sonra alınan, arabuluculuk faaliye-

tinin yürütülmesiyle ilgili temel bilgiler, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık

çözüm yöntemleri ve davranış psikolojisi ile yönetmelikte gösterilecek olan diğer

teorik ve pratik bilgileri içeren ve asgari yüz elli saatlik eğitimidir. Hukuk fakültesi

mezunu olmayanların arabuluculuk eğitimini tamamlamış sayılmaları için, yüz saat-

lik temel hukuk eğitimini de almış olmaları gerekecektir.

Tasarı’nın 22. maddesine göre, arabuluculuk eğitimi verecek olan kuruluşlar,

Daire Başkanlığı’ndan izin almak zorundadır. Daire Başkanlığı tarafından izin veri-

len eğitim kuruluşlarının listesi elektronik ortamda yayımlanır. İzin için yazılı olarak

başvurulur. Bu başvuruda eğitim programı, eğiticilerin sayısı ve uzmanlıkları ile

emredici hukuk kurallarına uygunluğu konusunda incelendikten sonra bu belgenin kabili icra olup

olamayacağı düşünülmelidir. Nitekim Belçika, İtalya, Cenevre Kantonu, Fransa böyle yapıyor. Bütün bu

ülkelerin bir bildiği vardır herhalde. Bizim tasarıda öngörülen sistem en uçtaki sistemdir. Taraflar ara-

bulucuyu kendileri belirliyor. Müzakereyi kendileri yönetiyorlar ve bir karar veriyorlar o karar ilam

hükmünde bir karar halini alıyor. Bize Slovak kanunundan, Macar kanunundan falan bahsetmişler. Ge-

rekçede gittik hepsini inceledik diyorlar. Ama bu bahsedilen bu ülkeler daha bir iki yıl evvel liberalizme

geçtiler. Peki siz neden Fransa, Almanya, İtalya ne yapıyor diye neden bakmadınız? Bu gelişmiş ülkelerin

hiçbirinde bahsettiğim durum söz konusu değildir. Fransa’da hakim başından sonuna kadar prosedüre

dahildir ve hiçbir zaman elini prosedürden çekmemektedir. Çünkü biliyorsunuz Fransa, globalleşmeye en

çok karşı çıkan ülkelerdendir”. http://www.mediatorler.org/showthread.php?t=183

 

eğitim kuruluşu veya eğitim programının finansman kaynakları hakkında gerekçeli

bilgi verilir. Başvuruda sunulan belgelere dayalı olarak, eğitimin amacına ulaşacağı

ve eğitim kuruluşlarında eğitim faaliyetinin devamlılığının sağlanacağı tespit edi-

lirse, ilgili eğitim kuruluşuna en çok üç yıl için geçerli olmak üzere izin verilir.

3. İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ’NİN

“HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU

TASARISI”NA İLİŞKİN TOPLANTI VE SONUÇLARI

İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi bünyesinde 1 Kasım 2007 tarihinde,

“Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı” toplantısı yapılmış ve

bu toplantıda çıkan sonuçlar bir rapor haline getirilerek, ilgili makamlara

ulaştırılmıştır.

Fakülte Dekanı Prof. Dr. Nevzat KOÇ tarafından yönetilen toplantıya, Galatasaray

Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, İstanbul

Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Prof. Dr. Nevhis Deren YILDIRIM, İstanbul

Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Doç. Dr. Şükran ŞIPKA ve Doç. Dr.

Yücel SAYMAN, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi Mehmet KILIÇ, Adalet

Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi Osman ÇALIŞKAN, Me-

diatörler Derneği Başkanı Deniz KITE, Fatih 2. Aile Mahkemesi Hâkimi Ruhi

ÖZDEMİR, İstanbul 1. Aile Mahkemesi Hâkimi İzzet DOĞAN ile Dr. Ali YE-

ŞİLIRMAK katılmışlar ve Tasarı hakkındaki görüşlerini açıklamışlardır.

Bu toplantı sonucunda katılımcıların tamamı veya çoğunluğu tarafından paylaşılan

görüş ve eleştirilerin yer aldığı bir rapor hazırlanmış ve bu rapor Adalet

Bakanlığı’na gönderilmiştir.

Bu raporda üzerinde durulan konular şunlardır:

3.1. Genel Olarak

Katılımcılar, toplantının amacına uygun olarak Tasarının olumlu yönlerinden ziyade,

olumsuz nitelikte değerlendirdikleri yönleri üzerinde duracaklarını ifade etmişlerdir.

Alternatif uyuşmazlık çözümü konusunda bir kanun tasarısının hazırlanması, özel

hukuku ilgilendiren dava sayısındaki artış, mahkemelerdeki iş yükünün yoğun bi-

çimde ortaya çıkması ve hâkim açığı gibi sebepler de göz önüne alındığında olumlu

bir adım olarak değerlendirilmiştir. Dünyada ve özellikle de Avrupa Birliği ülkeler-

inde arabuluculuk konusunda bir gelişim olduğu, Türkiye’nin bu gelişmeleri gör-

mezlikten gelmesinin beklenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca, Tasarı’nın; toplum

içinde uzlaşma kültürünün sağlanması konusunda da önemli rol oynayacağı ve to-

plumsal barışı güçlendireceği düşüncesi, katılımcıların çoğunluğu tarafından pay-

laşılmıştır.

Tasarı üzerinde en çok tartışılan konu, tarafların arabuluculuk faaliyeti sonucunda

uzlaşmaları hâlinde, düzenlenecek olan uzlaşma belgesinin, ilâm niteliğinde belge

sayılıp sayılmaması olmuştur. Avrupa Birliği Yönerge Tasarısında, kural olarak, bu

belgenin ilâm hükmünde olması zorunluluğu öngörülmemekte, bu niteliğin, mah-

keme, noter ve benzeri resmî kurumların onayı ile kazandırılabileceği kabul edil-

mektedir. Bu nedenle, Belçika ve Fransa örneklerinde olduğu gibi, tarafların, mah-

kemeye başvurup, uzlaşma belgesini onaylatmaları hâlinde, söz konusu belgenin

ilâm niteliğini kazanacağı kabul edilmelidir.

Buna karşılık, arabuluculuk faaliyeti sonucunda varılan anlaşmanın -tarafların üz-

erinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konuya ilişkin olması koşuluyla- taraf

avukatlarınca da imzalanması hâlinde, söz konusu belge, 1136 sayılı Avukatlık Ka-

nununun 35/A maddesinde öngörüldüğü gibi, ilâm niteliğinde sayılmalıdır.

Üzerinde hassasiyetle durulan bir diğer nokta ise, arabuluculuk konusunda verilecek

olan eğitim ile ilgilidir. Ayrıca, arabuluculuk eğitimi sonucunda yapılacak olan sı-

navın, arabuluculuk konusunda belki de en önemli vasıf olan iknâ kabiliyetini nasıl

ve hangi ölçüde tespit edebileceği hususunda soru işaretleri doğmaktadır. Üstelik,

arabuluculuk sınavını yapacak olan kişi veya kurumların, arabuluculuk eğitimini

tamamlamış kişilerden oluşturulması gerekmektedir. Aksi takdirde, bu eğitimi al-

mamış olan kişilerin, adayları hangi kriterleri göz önünde bulundurarak değerlendi-

recekleri konusunda büyük tereddütler doğacaktır. Bunun yanında, arabuluculuk

eğitimi sonrasında yapılması gereken denetimin önemine de değinilmiştir. Sınavda

başarılı olup sicile kaydedilen arabulucu, bundan sonra da arabuluculuk faali-

yetlerini sürdürdüğünü, uygulama çalışmaları yaptığını belgelemeli, diğer bir ifad-

eyle, bu konuda bir kontrol mekanizması oluşturulmalıdır.

Katılımcıların diğer bir eleştirisi ise, arabuluculuk hizmetlerinin yürütülmesi için

oluşturulan teşkilâta yönelik olmuştur. Adalet Bakanlığı bünyesinde gerçekleştirilen

bir yapılanmanın, kurumun özerkliğine zarar verebileceği ileri sürülmüştür. Çünkü

ihtiyarî olarak başvurulan arabuluculuk kurumunun, siyasî müdahaleler karşısında

yapısını koruyabilecek, özerk bir yapılanma içerisinde yer alması, “arabuluculuk”

kavramının ruhuna ve mantığına daha uygun düşecektir. Tasarı’daki “Adalet

Bakanlığı” yerine, konu ile ilgili olarak, Amerikan modelinde olduğu gibi, Odaların

veya Enstitülerin yetkili kılınması ya da mahkemeler nezdinde yerel bir yapılan-

manın bu hizmeti görmesi, ülkemizde yoğun eleştiriler alan bürokratik engelleri, en

azından, arabuluculuk kurumunun işleyişi bakımından kapsam dışında bırakacaktır.

Bunlara ilâveten, Arabuluculuk Kurulu’nun ekseriyetle hukukçulardan oluşturul-

ması, hukukçu olması gerekmeyen arabulucu kavramı ile bir çelişki arz eder nite-

liktedir.

Kanun Tasarısı’nın Üçüncü Bölümü’nde yer alan “Arabulucuların Yükümlülükleri”

başlığı altında, “taraflara çözüm önerisinde bulunmama yükümlülüğü”nün de ayrı

bir madde ile düzenlenmesi, bu konunun ciddiyetini vurgulaması bakımından olum-

lu olacaktır.

Eleştirilen bir diğer nokta ise, arabuluculuğun bir meslek hâline getirilme çabasıdır.

Buna bağlı olarak, arabuluculuk konusunda bir asgarî ücret tarifesi öngörülmesinin,

Avrupa Birliği Komisyon kararlarının ortaya koyduğu “özgür rekabet ortamı” fik-

rine aykırı düştüğü ifade edilmiştir. Arabuluculuğun bu suretle, bir asgarî ücret

tarifesine bağlanması ve sicile kaydolma zorunluluğu, bu faaliyetin uygulanış ama-

 

cını ortadan kaldıracağı gibi, kavramın özünü de kaybettirecektir.

Tasarının 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yapılan düzenlemeden farklı

olarak, taraflar, sicile kayıtlı olmayan gerçek kişileri de arabulucu olarak seçebil-

melidirler. Buna karşılık, arabuluculuğun, yargılama sürecinde hâkim tarafından

önerilmesi hâlinde, bu olasılıkla sınırlı olmak üzere, tarafların sadece sicile kayıtlı

arabulucular listesinden seçim yapabilecekleri şeklinde bir düzenleme getirilmelidir.

Böylece, arabuluculuk sisteminin özüne uygun olarak, sicile kayıtlı olmayan kişil-

erin de arabuluculuk faaliyetinde bulunabilmeleri sağlanmış olur.

Tasarı’nın Yedinci Bölümünde, Arabuluculuk Kurulu’na, “arabuluculuk hizmetler-

ine ilişkin temel ilkeler ile meslek kurallarını belirlemek” şeklinde bir görev yük-

lenmektedir. Söz konusu ilke ve kuralların, bir kurul tarafından, diğer bir deyişle

haricî olarak belirlenmesinin yerine, arabuluculuk kurumunun doğal süreci içinde

kendi etik kurallarını bizzat yaratmasına izin verecek bir düzenlemenin yapılması

daha isabetli olacaktır.

3.2. Madde Eleştirileri

Arabulucunun ücret ve masraf isteme hakkını düzenleyen Tasarı m.7, ara-

bulucunun, ücrete hangi aşamada hak kazanabileceği ya da bunun için, faa-

liyet sonucunda tarafların uzlaşmalarının şart olup olmadığı sorusuna cevap

vermemektedir. Bu nedenle, söz konusu madde uzlaşma belgesinin icrası-

nın, bu ücrete dâhil edilip edilmemesi hususu da karanlıkta kalmıştır. Bu

konuların da madde içerisinde aydınlatılması daha isabetli olacaktır.

Tasarının 7. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde kullanılan

“…karşılanır.” sözcüğünden sonra gelmek üzere, “ve bu ücret arabuluculuk

sürecinin sonunda varılan anlaşmanın uygulanmasında yapılacak görevi de

kapsar.” şeklindeki ibare eklenmelidir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasının

ilk yarısında kullanılan “…belirli kişiler için arabuluculuk yapma veya”

şeklindeki ibare, fıkra metninden çıkarılmalıdır. Çünkü söz konusu ibarenin

konuluş amacı, fıkra gerekçesinden anlaşılamadığı gibi, arabuluculuk faali-

yetinin belirli kişiler için yürütülmesi de işin niteliği gereğidir.

Arabulucular siciline kayıt olma konusunda, Tasarının 19. maddesinin ikin-

ci fıkrasının (a) bendi, fıkra metninden çıkarılmalı ve diğer bentlerin har-

flerinde de buna uygun değişiklik yapılmalıdır. Çünkü, arabuluculuk faali-

yetinin sadece Türk vatandaşları tarafından sürdürülmesinde kamu yararı

olduğu söylenemez., Taraflarla sağlıklı bir iletişim kurabilen bir yabancı da

arabuluculuk yapabilmelidir. Buna bağlı olarak, arabulucular siciline, Türk

vatandaşı olmayan kişiler de kaydedilebilmelidir. Ayrıca, aynı maddenin

ikinci fıkrasında kullanılan “Arabuluculuk sicili” şeklindeki ibare, Tasa-

rının Beşinci Bölümünün ve 19. maddesinin kenar başlığına uygun olarak

“Arabulucular sicili” şeklinde düzeltilmelidir.

Tasarının 26. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde kullanılan “ihtara

rağmen” sözcüklerinin, Tasarının 20. maddesinin ikinci fıkrasında olduğu

gibi, “yazılı uyarıya rağmen” şeklinde değiştirilmelidir.

4. KİŞİSEL DEĞERLENDİRME

Kanaatimizce, hızlı bir şekilde hazırlanan yukarıda kısmen yer verdiğimiz Arabulu-

culuk Kanun Tasarısının, bilimsel çevrelerde etraflıca tartışılmadan ve alt yapısı

hazırlanmadan kanunlaştırılması sakıncalı olacaktır. Hukuk çevrelerinde tartışılmaya

başlanan bu tasarı, çoğunluk avukatlar ve barolar tarafından eleştirilmekte ve karşı

çıkılmaktadır. Amacı toplumda uzlaşmayı sağlamak olan bu Tasarının, özellikle

hukuk uygulayıcıları ve kamuoyu tarafından yakından tanınarak benimsenmesi ge-

rekir.

Arabuluculuk yöntemi ile ihtilâfların tarafların iradesi doğrultusunda anlaşma

sağlanarak çözülmesi, yapılan bu anlaşmaya uyma konusunda her iki tarafı da daha

istekli yapacak ve aynı zamanda taraflar arasındaki duygusal davranış ve kızgınlık-

ları da gidererek, iletişimlerinin devamını sağlayacaktır.

Hukukumuza tamamen yabancı ama kurumsallaşması durumunda uyuşmazlık

çözüm sistemimizde büyük değişiklikler yaratacak bu kurumun oluşturulması için

alt yapı hazırlıkları bir an önce yapılmalı, pilot uygulamalar başlatılmalı, alt yapı

çalışmaları tamamlandıktan sonra kanunlaştırma ve yürürlük sağlanmalıdır.

Tasarıda arabuluculuk sonucu yapılacak anlaşmaların ilâm niteliğinde olduğu belir-

tilmiştir. Bu durum ilgili çevrelerde tartışmalara yol açmıştır. Tasarının ilgili madde-

sinin bu eleştiriler dikkate alınarak yeniden düzenlenmesi gerekir. Ayrıca arabulucu-

luk yapacak olan kişilerin ciddi bir eğitimden geçmeleri ve denetimlerinin özerk

kuruluşlara bırakılması da önerilmektedir.

Buna karşılık, arabuluculuk mesleğinin sadece avukatların tekelinde bir meslek sa-

yılması yönündeki bir görüşü haklı bulmadığımız gibi, bu görüş, arabuluculuk ku-

rumunun amacına da aykırıdır. Arabuluculukta; çatışma yönetimi, davranış psikolo-

jisi, iletişim ve müzakere becerisi ön plândadır. Hukuk bilgisi ve avukatlık mesleği,

çoğu zaman taraf iradelerine bağlı çözüme odaklı değil, mevzuat çerçevesinde bir

tarafın haklı olabileceği yönünde bir çözüme odaklanmaktadır. Oysa arabuluculuk

tamamen tarafların kendi çözümlerini kendilerinin bulmasına yönelik, ihtiyari bir

kurumdur.

Kamu düzenine ilişkin konular – tasarıda da yer verildiği üzere – arabuluculuk kap-

samında olamaz. Örneğin, boşanma yargılamasında MK. md. 184/5 hükmü gereği,

hakimin onayının arandığı durumlarda, arabuluculuk kararı ilâm niteliğinde sayıla-

maz, ayrıca hâkimin ya da yetkili bir makamın onayının alınması gerekir.

 

Tasarının 1. maddesinde “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler-

den kaynaklanan hukuk uyuşmazlıklarında” arabuluculuğun uygulanabileceği belir-

tilmiştir. Kanaatimizce, bu ifade yeterlidir. Böylece kamu düzeni, emredici hukuk

kuralları ve BK. 18-20.maddeler kapsamına giren uyuşmazlıklarda arabuluculuk

geçerli olamayacaktır. Örneğin, taraflar boşanma nedenlerinin oluştuğu hususunda

bir anlaşmaya varamazlar. Bunun için hâkimin boşanma nedeninin varlığına kanaat

getirmesi ve boşanma kararı vermesi gerekir. Buna karşılık, nafaka, mal rejimleri

tasfiyesi, hatta velayet ve çocuk ile görüşme hususunda ilâm niteliğinde olmayan bir

boşanma protokolü, arabuluculuk anlaşması ile sağlanabilir. Bu anlaşma, boşanma

davasına bakan mahkemeye sunulur ve hâkimin onayı ile birlikte bağlayıcılık kaza-

nır. Boşanma yargılamasında arabulucuların özellikle psikolog, davranış bilimci,

sosyal çalışmacı ve benzeri alanlarda uzman kişilerden oluşması gerektiği, hukukçu-

ların ise, ancak yukarıda belirttiğimiz, çatışma yönetimi, davranış psikolojisi, ilet-

işim ve müzakere becerisi gibi kişisel özellikleri var/ ya da edinmişse, yararlı ola-

bileceği kanaatindeyiz.

Nihayet arabuluculuğun, her türlü anlaşmazlık ve çatışmada, tarafların maddi ve

manevi kayıplarını asgariye düşürebilecek uzlaştırıcı ve onarıcı bir adalet yöntemi

olarak kabul edildiği gerçeği karşısında, ülkemizde de bu kurumun, yukarıda yapılan

eleştiriler dikkate alındığında olumlu sonuçlar doğuracağı inancındayız.

KAYNAKÇA

Kite Deniz, Mediasyon Nedir?,

http://www.mediatorlerdernegi.org/turkce/mediasyon_nedir.html 07.09.2007

http://www.laccademiaarete.com/laccademia_arete_ani/web_arche1/arche1ayin_k

onusu.html, 07.09.2007

Kite Deniz, 21. YY.da Arabuluculuk- Mediasyon, Kayseri Ticaret Odası Yayını,

Ağustos 2007

Özbek Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü,Yaklaşım Yayınları, Ankara 2004

Özbek Mustafa, Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü,

http://www.ankarabarosu.org.tr/download/adr/incelemeplani.doc, 07.09.2007

Özbek Mustafa, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuğu

Konulu Tavsiye Kararı http://www.mediatorler.org/showthread.php?t=135, 01.02.2008

Pekcanıtez Hakan, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü , Hukuki Perspektifler Dergisi,

2005/5

Soygüt Arslan Buket, Türk Ceza ve Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma Kurumu,

Ocak 2008, Galatasaray Üniversitesi Yayınları

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Genel Gerekçe;

http://www.kgm.adalet.gov.tr/gorus/huakt.htm, çevrimiçi 07.09.2007

Arabuluculuk Küreselleşmenin Bir Aracı mıdır?

http://www.mediatorler.org/showthread.php?t=183, 01.02.2008

http://www.mediatorler.org, 01.02.2008

http://www.gencavukatlar.net/HaberGroup.asp?Grup=63, 01.02.2008

http://www.intermediary.at/htm/intermediaryhp.htm

http://www.mediatorlerdernegi.org/turkce/mediasyon_nedir.html, çevrimiçi