ARABULUCU.COM

İnsanlara çözüm üretirken kullanabilecekleri güçlü araçlar sağlar...

  • Yazı boyutunu yükselt
  • Varsayılan yazı boyutu
  • Yazı boyutunu düşür
Anasayfa Makaleler Arabuluculuk Hakkında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi - undefined

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi - undefined

E-posta Yazdır PDF
İçerik Sayfaları
Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi
Genel Olarak ADR Yolları
Karşılaştırmlı Hukukta ADR Yolları
ADR Yollarının Mahkeme YArgısına Göre Olumlu Yanları
Arabuluculuk Yöntemi
Arabuluculuk Yöntemini Sahip Olduğu İlkeler
Sonuç
Kaynakça
Dipnotlar
Tüm Sayfalar

 

2.      KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI

A.    Amerika Birleşik Devletleri

ABD’nde, uzlaştırma (conciliation) ve arabuluculuk (mediation) terimleri çoğu zaman eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Anglo-Sakson hukuk sisteminde uzlaştırma kavramı, ticari işlerdeki arabuluculuğu ifade ederken; arabuluculuk kavramı, diğer uyuşmazlık alanlarındaki arabuluculuğu ifade etmektedir. ABD’ndeki hukuk yargılamasında hâkimin yetkisi, Kıta Avrupasına göre daha dardır. Hâkim, kural olarak, uzlaştırma yapamaz ve sadece hüküm verebilir. Bu durumun sonucu olarak da çeşitli adlarla ortaya çıkan ve genel olarak “alternatif uyuşmazlık çözümü”  şeklinde adlandırılan bir kurum ortaya çıkmıştır[23].

ABD’nde bütün mahkemeler, tarafları, birbiriyle görüşmeleri ve davayı uzlaşmayla çözmeleri konusunda teşvik etmektedir. Yargıç bir uzlaştırmacı gibi, taraf tutmadan avukatlara yardım edecek, davalarının zayıf ve güçlü yanlarını görmelerini sağlayacaktır. Bazı eyalet mahkemelerinde, özel olarak görevlendirilmiş uzlaşma yargıcının (settlement judge) gözetiminde, bir uzlaşma görüşmesi yapılmasını talep edilir. Taraflar ayrıca, ücret karşılığında, emekli yargıç, uzman arabulucu, hukuk fakültesi öğretim üyesi veya bir baro uzlaştırmacısına da başvurabilirler[24].

ABD’nde arabuluculuğu düzenleyen hukuk kuralları arasında bir yeknesaklık yoktur. Ülke çapında, arabuluculuğa ilişkin, maddi hukuk ve usul hukukuna ilişkin kuralları düzenleyen eyalet kanunları, federal kanunlar ve mahkeme kurallarının sayısı 2000’den fazladır. Tek Tip Eyalet Kanunları Hakkında Ulusal Komiserler Konferansı ve Amerika Barolar Birliği Uyuşmazlık Çözümü Bölümü bu sorunu çözecek bir model olarak Tek Tip Arabuluculuk Kanunu hazırlamak üzere ortak bir komite kurmuşlardır. Söz konusu komitenin hazırlamış olduğu Tek Tip Arabuluculuk Kanunu, Ulusal Komiserler Konferansı’nın 2001 yılındaki toplantısında onaylanmış ve bütün eyaletlere tavsiye edilmiştir[25].

Amerikan Hukuk Enstitüsü ve Özel Hukukun Bütünleştirilmesine İlişkin Milletlerarası Enstitü’nün hazırlamış olduğu, Uluslar Ötesi Hukuk Usulü Prensiplerine İlişkin Model Kanun’un 24. maddesinde de uzlaştırmayla ilgili bir düzenleme bulunmaktadır. Söz konusu madde uyarınca, “Mahkeme, tarafların yargılamaya devam etme fırsatına saygı gösterirken aynı zamanda mümkün olan hallerde makûl bir biçimde tarafları uzlaşmaya teşvik eder. Mahkeme, yargılamanın herhangi bir aşamasında tarafların uyuşmazlığın alternatif yollarla çözümü sürecine katılımını kolaylaştırmalıdır. Taraflar, yargılamanın hem başlamasından önce hem de sonrasında, makûl uzlaşma çabaları konusunda iş birliği yapmalıdır. Mahkeme, masraflara ilişkin kararını, iş birliği yapmadaki makûl olmayan başarısızlığı veya uzlaşma çabalarına kötü niyetle katılımı yansıtacak bir şekilde ayarlayabilir.”[26].

Sonuç olarak; ABD’nde, özellikle değeri düşük olan uyuşmazlıklarda, uzun zamandır AUÇ yöntemlerinin uygulandığını söyleyebiliriz. Yargılama masraflarının yüksekliği[27], yargılamanın uzun sürmesi, davada davayı kazanan lehine mahkeme masraflarına hükmedilmemesi, jürinin kararının ne olacağının tam olarak bilinememesi ve yargılamanın çok fazla şekilci olması gibi nedenlerden dolayı, AUÇ yöntemleri gibi, şekli kurallardan arınmış çözüm yollarının gelişim göstermesi söz konusu olmuştur[28]. ABD’nde, tahkikat aşamasına gelen davaların toplam sayıya oranı %10’dur[29].

B.     İngiltere

ABD’nde ortaya çıkan AUÇ yöntemleri, hukuk sistemlerinin benzer olması nedeniyle, Birleşik Krallık ve Avustralya gibi diğer Anglo-Sakson ülkelerinde de hızla yayılmıştır[30].

AUÇ yöntemlerinin İngiltere’deki gelişimi, ABD’ne göre daha yenidir. İngiltere’de devletle birey arasında veya bireylerin kendi aralarında çıkan uyuşmazlıklarda, genellikle mahkemelere değil, birtakım tribunallere veya özel amaçlarla kurulmuş olan birtakım özel kurumlara gidildiği görülmektedir. Bu nedenle, İngiltere’de dava yolunun yanında; tahkim ve uzlaştırma gibi çeşitli uyuşmazlık çözüm biçimleri de uygulama alanı bulmaktadır. Söz konusu yöntemlerin “şekilcilik” dereceleri birbirinden farklıdır[31].

AUÇ yolları ve özellikle arabuluculuk, son 20 yılda İngiltere’de de önemli ilerleme kaydetmiştir. Komşuluk hukukundan doğan uyuşmazlıklarda gönüllü olarak işletilen “topluluk arabuluculuğu projeleri (community mediation schemes)” 1970’den beri uygulanmaktayken, ticari uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözülmesi 1990’dan itibaren gelişim göstermiştir. Aynı şekilde, aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuk yönteminin kullanılması da 1980’den sonra gündeme gelmiş ve 1996 tarihli Aile Hukuku Kanunu ile önem kazanmıştır. Daha sonra bu gelişme, diğer özel hukuk alanlarına da yayılmıştır. Yeni Medeni Usul Kanunu (Civil Procedure Rules, CPR) ile mahkemelere, gerekli görüldüğü takdirde, bir ara kararla, yargılamanın durdurulması ve arabulucuya veya diğer bir AUÇ yöntemine başvurulmasına karar verme yetkisi verilmiştir. Medeni Usul Kanunu, AUÇ yöntemlerini kullanmaları konusunda tarafları teşvik etmekte[32] ve davanın tamamı veya uyuşmazlık konusunun bir kısmının AUÇ yöntemleri ile çözülebilmesi konusunda taraflara yardımcı olmaktadır. 2000 yılında adli sistemde yapılan değişiklikle, aile hukukunun kapsamı dışında kalan uyuşmazlıklarda da arabuluculuk masraflarının kamusal fonlardan karşılanabileceğinin öngörülmesi, AUÇ yöntemlerinin İngiliz Hükümeti tarafından da desteklendiğini gösteren belirgin bir örnektir[33].

C.    Avrupa Birliği

Avrupa Birliği’nde, AUÇ yollarına ilginin giderek arttığı görülmektedir. AUÇ yollarının, devlet yargısına göre sahip olduğu avantajlar ve bu yöntemlerin tercih edilmesinde görülen artış; Avrupa Komisyonu’nun, Avrupa Birliği Konseyi’nin isteğiyle, AUÇ ile ilgili olarak “Medeni Hukuk ve Ticaret Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Hakkında Yeşil Kitap” adlı çalışmayı yapması sonucunu doğurmuştur. Yeşil Kitap, AUÇ yollarının sunduğu kolaylıkları topluma tanıtmakta ve AUÇ konusunda üye devletlere, AB tarafından yapılan çalışmaları göstermektedir. Söz konusu çalışma, yasal konuları, sözleşmelerdeki AUÇ şartlarını, süre sınırlamalarını, gizlilik konusunu, verilen rızanın geçerliliğini, AUÇ sürecinin sonunda yapılan anlaşmaların uygulanmasını, tarafsız üçüncü kişilerin eğitimini, yeterliliklerini, sorumluluklarını ve AUÇ yöntemlerinin üzerinde durulması gereken diğer özelliklerini incelemektedir[34].

Yeşil kitap hazırlanırken, ilgili çevrelere danışılmış ve AUÇ hakkındaki bütün görüşlere başvurulmuştur. Avrupa Komisyonu, yaptığı çalışmada ortaya koyulan görüşleri, ileride yasama ve uygulama sürecinde oluşturacağı politikaların belirlenmesinde kullanmayı düşünmektedir. Bu çerçevede, Yeşil Kitabın amacının, medeni hukuk ve ticaret hukuku uyuşmazlıklarındaki AUÇ yolları ile ilgili bazı hukuki konularda, geniş katılımlı bir fikir değerlendirmesi yapmak olduğunu söyleyebiliriz[35].

Yeşil Kitabın amacı doğrultusunda AUÇ, “tahkim dışında, tarafsız bir üçüncü kişi tarafından yönetilen yargı dışı uyuşmazlık çözüm usulleri” olarak tanımlanmıştır. Yeşil kitap, iş hukuku ve tüketici hukukunu da içine alacak şekilde, sadece medeni hukuk ve ticaret hukuku alnındaki AUÇ yöntemini düzenlemiştir. Medeni hukukta ve ticaret hukukunda kullanılan AUÇ, belirli yasal düzenlemelere göre farklı kategoriler altında sınıflandırılabilir. İlk ayrım, mahkemece yönetilen (yargısal arabuluculuk) veya tarafsız üçüncü kişiye havale edilen AUÇ usulleri ile yargı dışında, uyuşmazlığın taraflarınca başvurulan AUÇ (sözleşmeye dayalı AUÇ) usulleri arasında yapılmaktadır. İkinci ayrım ise, sözleşmeye dayalı farklı AUÇ yöntemlerinde görülmektedir. Söz konusu AUÇ yöntemlerinde, üçüncü kişi veya kişilerin tarafları bağlayıcı karar verdiği[36] veya tarafların verilen karara (tavsiyeye) uymak konusunda özgür olduğu[37] yöntemler ile üçüncü kişilerin uyuşmazlığın olası çözüm şekli konusunda görüş beyan etmediği, sadece bir anlaşmaya varabilmeleri için taraflara yardımcı olduğu yöntemler arasında bir ayrım söz konusudur[38].

Avrupa Konseyi, 1998 yılında aile arabuluculuğu hakkındaki tavsiye kararını, 1999 yılında ceza arabuluculuğu hakkındaki tavsiye kararını, 2001 yılında idare hukukundaki AUÇ ile ilgili tavsiye kararını ve 2002 yılında özel hukuk uyuşmazlılarında arabuluculuk hakkındaki tavsiye kararını kabul etmiştir. Son olarak da Avrupa Komisyonu, Avrupa Birliği Arabuluculuk Direktifi Tasarısı’nı, 22.10.2004 tarihinde, Avrupa Parlamentosu’na teklif etmiştir. AUÇ, sadece Avrupa Birliği’ne üye olan devletlerin milli hukuk sistemleriyle ilgili bir konu olmadığından, Avrupa Birliği bünyesinde yapılan söz konusu çalışmalar uluslararası boyut taşımaktadır. Avrupa birliğine üye olan ve üye olmak için başvuran ülkelerde yapılan çalışmalar da Avrupa Komisyonu tarafından yakından izlenmektedir[39].

Avrupa Birliği Arabuluculuk Direktifi Tasarısı’nın amaçlarından biri, hukuk yargılamasında geçerli olacak asgari ortak kuralları belirleyerek, topluluk müktesebatında, arabuluculuk ile dava süreci arasında doğrudan ilişki kuran hükümleri ortaya koymaktır. İkinci olarak da arabuluculuğa başvurmayı zorunlu kılmadan veya belirli yaptırımlara bağlamadan, üye devletlerin, mahkemelerinin arabuluculuğu teşvik etmelerini sağlayacak yöntemler geliştirmesini düzenlemektir. Arabuluculuğun işleyiş şekli, arabulucuların atanması ve nitelikleri Direktif Tasarısı’nın kapsamı dışında bırakılmıştır. Bununla beraber, üye ülkeler tarafından bu konularda düzenleme yapılması teşvik edilmiştir[40]. Ayrıca, arabuluculuk süreci sonunda hazırlanacak olan belgenin icra edilebilirliği, sürecin gizliliği ve sürecin zamanaşımı ve hak düşürücü süreler üzerindeki etkisi de Direktif Tasarısında ele alınmıştır.

Avrupa Medeni Usul Model Kanun Tasarısı’nın üzerinde de 1987 yılından beri çalışılmaktadır. Birliğe dahil olan ülkeler, Tasarı kabul edildiği takdirde, Model Kanunda yer alan ilkeler çerçevesinde kendi milli kanunlarında değişiklikler yapmak ve eğer gerekiyorsa yeni hükümler getirmek zorunda kalacaklardır. Söz konusu Tasarıda da uzlaştırmayla ilgili hükümlere yer verilmiştir[41]. Tasarının 1/I. maddesi uzlaştırmayla ilgilidir. Uzun ve masraflı olan dava prosedürünün yerine, tarafların davanın başında uzlaşması amaçlanmaktadır[42].

D.    Almanya

Almanya’da, yargıyı iş yükünden kurtarmak amacıyla, zaman içersinde çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. 1950’de öngörülen zorunlu sulh prosedürü (279 ZPO), 1990’da avukatlara tanınan icra kabiliyetini haiz sulh olma yetkisi (796 ZPO), tarafların sulh olmasını kolaylaştırıcı bir işleve sahip olan delil tespiti usulü (485/II ZPO) söz konusu düzenlemelere örnek olarak gösterilebilir. Ancak, bu hükümler uygulamada pek fazla yer bulmamıştır[43].

Alman hukuk sisteminde, AUÇ yöntemlerinden birisi olan uzlaştırmayla ilgili olarak birtakım yasal düzenlemeler yapılmıştır.

Bunlardan ilki, Bavyera (Bayern) Uzlaşma Kanunu’dur. Söz konusu Kanun uyarınca, dava yoluna gidilmeden önce uzlaşma sürecine işlerlik kazandırılması bir dava şartı olarak öngörülmüş ve zorunlu kılınmıştır. Öngörülen zorunluluğun kapsamına, sulh hukuk mahkemesinin görev alanına giren ve 750 Euro’yu aşmayan malvarlığı uyuşmazlıkları, komşuluk hukukundan doğan bazı uyuşmazlıklar ve basın ya da yayın yolu ile işlenmemiş olmak şartıyla, kişinin şeref ve haysiyetine yönelik saldırılardan kaynaklanan uyuşmazlıklar dahil edilmiştir[44]. Uzlaştırıcının seçim hakkı taraflara bırakılmıştır. Taraf vekili konumunda bulunmayan ve baro tarafından akredite edilmiş olan avukatlar, noterler, sanayi ve ticaret odalarının, birliklerinin, meslek kuruluşlarının ve benzeri kuruluşların bünyesinde oluşturulmuş olan uzlaşma birimleri, uzlaştırıcı olarak görevlendirilebilir[45].

Uzlaşma süreci tamamen gizli yürütülür. Uzlaştırıcı, kendiliğinden tanık ve bilirkişi davet edemez; ancak, taraflar masrafını karşılayıp görüşmelere tanık veya bilirkişi getirmişler ise, uzlaştırıcı bunları dinleyebilir, keşif ve muayene yolu ile tespitlerde bulunabilir. Taraflar müzakereler sırasında bizzat hazır bulunmak zorundadırlar; ama, isterlerse avukatlarını da müzakerelere çağırabilirler. Uzlaştırıcı, onaylarını almak şartıyla, tarafların her biri ile tek başına görüşebilir. Uzlaştırıcı tarafların çözüme ilişkin tekliflerini müzakere eder. Uzlaşma müzakereleri doğrultusunda, taraflara çözüm önerisi veya önerileri sunabilir. Uzlaşma süreci sonunda taraflar bir anlaşmaya varabilirlerse, bu durum kaleme alınıp taraflar ve uzlaştırıcı tarafından imzalandıktan sonra, icraya uygunluk belgesi de alınırsa; anlaşma metni mahkeme ilamları gibi icra kabiliyetine sahip olur[46].

Almanya’nın Baden-Württemberg Eyaletinde de mahkeme dışı zorunlu uzlaşmaya ilişkin bir düzenleme yapılmıştır[47]. Uzlaşmanın uygulanacağı alanlar ve yasal zorunluluğun dava şartı olarak öngörülmesi, Bavyera Eyaleti’ndekine paralel bir şekilde düzenlenmiştir[48]. Her sulh mahkemesinin yargı çevresi içinde, Alman Medeni Usul Kanununun 794. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan uzlaşma mercilerine ek olarak ve onlarla aynı statüde kabul edilecek bir uzlaşma biriminin kurulması öngörülmüştür. Uzlaştırma işlevi, sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürü veya Baro’nun uzlaştırıcı listesinde yer alan avukatlar tarafından gerçekleştirilir. Baro listesinde yeteri kadar uzlaştırıcı olmaması durumunda, listeye kaydedilmek isteyen diğer kişiler hakkındaki kararı sulh mahkemesi hâkimi verir. Taraflar anlaşarak listeden bir uzlaştırıcı seçebilirler; eğer anlaşamazlarsa, sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürü listeden bir kişiyi uzlaştırıcı olarak belirler. Uzlaşma süreci, taraflardan birinin uzlaşma merciine başvuruda bulunması ile başlar ve en çok üç ay içinde tamamlanır. Taraflar, makûl bir mazeretleri yoksa, müzakereler sırasında hazır bulunmak zorundadırlar; ama, isterlerse avukatlarının veya danışmanlarının yardımını alabilirler[49].

Uzlaşma görüşmeleri, aksi kararlaştırılmadıkça, gizli olarak yürütülür. Uzlaştırıcı, kendiliğinden tanık ve bilirkişi davet edemez; ancak, taraflar masrafını karşılayıp görüşmelere tanık veya bilirkişi getirmişler ise, uzlaştırıcı bunları dinleyebilir, ibraz edilen belgeleri inceleyebilir, tarafların onayı ile keşif ve muayene yolu ile tespitlerde bulunabilir. Uzlaşma süreci sonunda anlaşma sağlanırsa ve anlaşma metni yazı işleri müdürü tarafından onaylanıp icra edilebilirlik şerhi düşülürse, anlaşma metni mahkeme ilamları gibi icra kabiliyetine sahip olur (ilam niteliğinde belge)[50].

Almanya’nın Nordhein-Westfalen Eyaletinde de zorunlu uzlaşma öngörülmüştür. Burada da uzlaşmanın uygulanacağı alanlar yasal olarak düzenlenmiştir. Ancak burada, sulh hukuk mahkemesinin görev alanına giren malvarlığı uyuşmazlıkları için üst sınır 600 Euro olarak belirlenmiştir. Uzlaştırıcı olarak görev alabilecek kişiler, Hakemlik Kanunu’na göre oluşturulmuş birimlerin bünyesindeki uzlaşma mercileri veya talep üzerine Alman Medeni Usul Kanununun 794. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan uzlaşma mercii olarak kabul edilmiş gerçek veya tüzel kişilerdir. Uzlaştırıcı olacak kişilerin hem ehliyet hem kişilik özellikleri yönünden uygun olması gerekmektedir. Uzlaştırıcı ile taraflar arasında bir akrabalık ilişkisi var ise, uzlaştırıcı görevden kaçınmak zorundadır. Taraflar, uzlaşma görüşmelerinde bizzat hazır bulunmak zorundadırlar[51].

E.     Avusturya

Avusturya’da, büyük ölçüde Avrupa Birliği Arabuluculuk Direktifi Tasarısından etkilenilerek, hukuk uyuşmazlıkları bağlamında arabuluculuk ile ilgili bir federal kanun çıkarılmıştır[52]. Söz konusu kanun, bütün özel hukuk alanını kapsamaktadır. Karakteristik özelliği, arabuluculuk sürecinin ihtiyari oluşudur. Söz konusu kanunda sırasıyla, genel hükümler, Adalet Bakanlığı’nca Arabuluculuk Danışma Kurulu oluşturulması, arabulucuların listesinin oluşturulması, listeye kayıtlı arabulucuların hakları ve yükümlülükleri, sürelerin durması, eğitim kurumları ve stajyerlik ile cezai hükümler, toplam 36 maddede düzenlenmiştir[53].

Taraflar, hukuki uyuşmazlığı arabulucuya doğrudan doğruya götürebilecekleri gibi, mahkemenin önerisi üzerine de götürebilirler. “Bütün özel hukuk alanı” ifadesinden anlaşılması gereken, “esası hakkında hukuk mahkemelerinin karar vermeye yetkili olduğu her türlü hukuk uyuşmazlığı”dır. Arabulucular listesine kayıtlı olabilmek için 28 yaşını bitirmiş olmak, mesleki uzmanlığa sahip olmak, güvenilir olmak ve arabuluculuğun icrasından kaynaklanabilecek zararların tazmini için sorumluluk sigortası yaptırmış olmak gerekmektedir. Arabuluculuk siciline kayıt 5 seneliğine yapılmaktadır. Eğer arabulucu, meslek içi eğitim ile gelişim gösterdiğini belgelendirebilirse, söz konusu süreyi 10 yıl daha uzatabilir. Aynı uyuşmazlık çerçevesinde, arabuluculuk, vekillik ve danışmanlık sıfatları birleşemez. Arabuluculuk sürecinde gizlilik esastır. Bu durum, arabulucunun yardımcı personeli bakımından da geçerlidir. Kayıtlı bir arabulucuya başvurulması ve arabuluculuk sürecinin işletilmeye başlatılması ve devam ettirilmesi, zamanaşımı süreleri ve hak düşürücü sürelerin işletilmesini durdurur. Arabulucu, arabuluculuk sürecinin başlangıcını, işleyişini ve süreç sonunda gelinen noktayı belgeler[54].

F.     Fransa

Fransa’da, zorunlu sulh kurumunun uygulamaları oldukça eskiye dayanmaktadır. Fransız ekolündeki sulh hakimi conciliateur ve mediateur adıyla anılmaktadır. Söz konusu düzenlemeler 1789 ihtilali ile getirilmiş, 1849 yılında kaldırılmış ve daha sonra yumuşatılmış bir şekilde 1976 tarihinde tekrar getirilmiştir. En son olarak da 1995 yılında kabul edilen Fransız Yeni Medeni Usul Kanunu ile zorunlu olma özelliğini yitirmiştir[55].

FYMUK m. 127 ve m. 131 arasında düzenlenen uzlaştırma prosedürü uyarınca[56], taraflar, tüm dava süresince, kendiliğinden veya hâkimin[57] girişimi ile uzlaşma yolunu seçebilirler (m. 127). Uzlaştırma, aksine özel bir hüküm yoksa, hâkimin uygun göreceği (takdir edeceği) yer ve zamanda gerçekleşir (m. 128). Taraflar, her zaman hâkimden uzlaşmalarını tespit etmesini isteyebilirler (m. 129). Uzlaşma anlaşmasının içeriği, kısmi de olsa, hâkim ve taraflar tarafından imzalanmış olan bir tutanak ile tespit edilir (m. 130). Uzlaşma anlaşması tutanağının suretleri dağıtılabilir; bunlar icra edilebilir belge (ilam niteliğinde belge) değeri kazanır (m. 131).

Uzlaşma kurumunun yanında, 1996’da yapılan ek düzenleme ile “arabuluculuk” kurumu da Fransız Hukuku’nda kabul edilmiştir. Arabuluculuk kurumu FYMUK’nun 131/I ve 131/XV. maddeleri arasında düzenlenmiştir[58]. Söz konusu düzenleme uyarınca, davaya (uyuşmazlığa) bakan (el atmış olan) hâkim, tarafların da onayını aldıktan sonra; tarafları dinleyerek ve görüşlerini karşılaştırarak, kendilerini karşı karşıya getiren uyuşmazlığa kendilerinin bir çözüm bulmasına izin veren (olanak tanıyan) bir üçüncü kişiyi atayabilir (m. 131/I, c.1). Bu yetki, yargılama sürecinde, ara kararı vermiş olan hâkime de (eşit olarak) aittir (m. 131/I, c. 2). Arabuluculuk, uyuşmazlığın tamamı veya bir kısmı için söz konusu olabilir (m. 131/II, c. 1). Hâkim, hiçbir durumda davadan elini çekmiş olmaz ve her zaman gerekli tedbirleri alabilir (işlemleri yapabilir) (m. 131/II, c. 2). Arabuluculuğun başlangıç süreci üç ayı geçemez. Bu görev, eğer arabulucu talep ederse, aynı süre ile bir defa daha yenilenebilir (m. 131/III). Arabuluculuk için, gerçek bir kişi ya da bir dernek (kuruluş, merkez) görevlendirilebilir (m. 131/IV, c. 1). Eğer atanan kişi dernek ise, onun kanuni temsilcisi, bu etkinliği dernek adına yerine getirmeyi garanti eden gerçek kişilerin adlarını hâkimin onayına sunar (m. 131/IV, c. 2).

Arabulucunun düzgün bir adli sicile sahip olması ve idari veya disiplin yaptırımına maruz kalmamış olması gerekmektedir. Ayrıca mesleki tecrübe, olayın niteliğine göre gerekli olan formasyon ve bağımsızlık da doğrulanmalı ve sunulmalıdır (m. 131/V). Arabuluculuğu başlatan karar, tarafların anlaşmasını, arabulucunun atanmasını, görevinin başlangıç süresini ve hangi tarihte tekrar duruşma aşamasına geçileceğini içerir. Arabulucunun olası ücretine yakın bir avans ve bu avansın kim veya kimler tarafından ödeneceği belirlenir. Ödeme yapılmazsa karar düşer (hükümsüz olur) ve yargılamaya devam edilir (m. 131/VI). Arabulucunun tahkikat işlemi yapma yetkisi yoktur. Bununla birlikte, tarafların anlaşmasıyla ve arabuluculuk gerektiriyorsa, rızası olan üçüncü kişileri dinleyebilir. Arabulucu, aynı mahkemedeki yargılama sürecinde, bir tahkikat işlemini (tedbirini) yerine getirmek üzere görevlendirilemez (m. 131/VIII).

Hâkim, her zaman, taraflardan birinin talebiyle veya arabulucunun inisiyatifi (girişimi) ile ya da sürecin iyi işlemediğini gördüğü takdirde kendiliğinden, arabuluculuk görevini sonlandırabilir (m. 131/X). Hâkim, tarafların talebiyle, onların kendisine sunmuş olduğu anlaşmayı onaylar (tasdik eder). Onama, çekişmesiz yargıya tâbidir (m. 131/XII). Hâkim görevinin bitiminde arabulucunun ücretini beliler, ona tahsil yetkisi ve eğer isterse icra edilebilir bir belge verir (m. 131/XIII). Arabulucunun tespitleri ve topladığı beyanlar, tarafların izni olmadan, prosedürün devamında veya bir başka dava çerçevesindeki yargılamanın seyrinde, ibraz edilemez ve ileri sürülemez (m. 131/XIV). Arabuluculuğu başlatan, süreci yenileyen veya sona erdiren karar için istinaf yolu kapalıdır (istinafa elverişli değildir) (m. 131/XV).

G.    Belçika

Belçika Hukuku’nda arabuluculuk kurumu ile ilgili düzenleme, 10.10.1967 tarihli Usul Kanunu’na, “Arabuluculuk” başlığı altında, yedinci bölüm olarak (m. 1724-1737)  eklenmiştir[59]. Söz konusu düzenleme, 22.03.2005 tarihinde resmi gazetede yayınlamış ve 30.09.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir[60]. Söz konusu düzenleme, genel prensipler (m. 1724-1729), gönüllü arabuluculuk (m. 1730-1733) ve adli (yargısal) arabuluculuk (m. 1734-1737) olarak üç bölümden oluşmaktadır.

Genel prensipleri düzenleyen ilk bölümde, tarafların üzerinde anlaşabilecekleri her uyuşmazlığın arabuluculuğun konusu olabileceği belirtildikten sonra sınırlayıcı olmayan bir sayma yapılmış, Medeni Kanun (anlaşmalı boşanma, boşanmanın hukuki sonuçları) ve Usul Kanunu’ndaki bazı konular ile birlikte yaşamadan (cohabitation) doğan uyuşmazlıklar bu kapsamda kabul edilmiştir (1724/I). Kamu tüzel kişilerinin de Kanunda öngörülen durumlarda veya Bakanlar Kurulu’nda alınmış Kral Kararnamesi (arrêté royal) ile arabuluculuğun bir tarafı olabileceği ayrıca düzenlenmiştir (m. 1724/II).

Söz konusu düzenlemeye göre, her anlaşma, tarafların, aralarında çıkan uyuşmazlıkla ilgili olarak (geçerlilik, oluşum, yorum, icra, fesih) başka bir yola başvurmadan önce arabuluculuğa gideceğini taahhüt eden bir arabuluculuk şartı (kaydı) içerebilir (m. 1725/I). Böyle bir arabuluculuk şartı içeren uyuşmazlığa bakan hâkim veya hakem, şart geçerliliğini yitirmedikçe, taraflardan birinin talebi ile davayı incelemeye ara verir. İtiraz, diğer tüm savunma ve itirazlardan önce ileri sürülmelidir. Tarafların ya da taraflardan birinin, arabuluculuğun bittiğini mahkeme kalemine ve diğer taraflara tebliğ etmesi ile dava mahkemede incelenmeye devam eder (m. 1725/II). Arabuluculuk şartı, geçici ve ihtiyati tedbirlerin talep edilmesini engellemez. Bu taleplerin yerine getirilmesi, arabuluculuktan vazgeçmeyi (el çektirmeyi) gerektirmez (m. 1725/III).

1727. maddeye göre oluşturulacak olan komisyon tarafından kabul edilebilmek (onaylanmak) için arabulucunun karşılaması gereken asgari özellikler de genel prensiplerde belirtilmiştir (geçmişte veya şu anda yapmış olduğu çalışma ile uyuşmazlığın cinsi bakımından gereken  niteliğe sahip olmak, olayın niteliğine göre arabuluculuğun uygulanması için uygun olan eğitimin veya tecrübenin kanıtlanması, arabuluculuğun uygulanması için gerekli olan bağımsızlığın ve tarafsızlığın garantisinin sunulması, adli sicilin temiz olması gibi) (m. 1726/I). Onaylanmış arabulucular, programı komisyon tarafından onaylanmış olan devamlı bir formasyonu (eğitimi) almayı kabul ederler (m. 1726/II).

1727. maddede, bir genel komisyondan ve özel komisyonlardan oluşacak, bir arabuluculuk federal komisyonu oluşturulması öngörülmüş ve bu komisyonların nasıl oluşturulacağı ve görevleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu çerçevede oluşturulacak genel komisyonda, arabuluculuk konusunda uzmanlaşmış 2 avukat, 2 noter ve ne avukat ne de noter olan 2 arabulucu temsilcisi olmak üzere toplam 6 kişi yer alır. Genel komisyona bilgi vermek üzere kurulan özel komisyonlar, aile konusunda, medenî ve ticarî konularda ve sosyal konularda olmak üzere 3 türde kurulur. Bu özel komisyonlar, kendi özel branşlarının gerektirdiği arabuluculuk konularında uzmanlaşmış 2 avukat, 2 noter ve ne avukat ne de noter olan 2 arabulucu temsilcisi olmak üzere toplam 6 kişiden oluşur. Bunların fiili görev süreleri 4 yıldır ve gerektiğinde bu süre uzatılabilir.

1728. maddede, gizlilik konusu düzenlenmiştir. Arabuluculuk nedeniyle hazırlanan belgeler ve yapılan görüşmeler ve bunlar için gerekli olan şeyler gizlidir. Bunlar adli, idari prosedürde, hakemde veya uyuşmazlığı çözmede kullanılan diğer yöntemlerde delil olarak kullanılamaz ve mahkeme dışı ikrar olarak da kabul edilemez. Gizlilik tarafların isteğiyle, özellikle hâkime anlaşmayı onaylaması için izin vermek için, kaldırılabilir.

Arabulucu, görevi ve onun gerekleri çerçevesinde, tarafların onayıyla, rızası olan üçüncü kişileri dinleyebilir; olayın karmaşıklığı gerektiriyorsa bilirkişiye başvurabilir. Bu kişiler için de gizlilik mecburiyeti vardır (m. 1728/II). Taraflardan her biri, bu durum kendisine zarar vermeksizin, arabuluculuğu bitirebilir (m. 1729).

Gönüllü arabuluculuğu düzenleyen ikinci bölümde, tarafların yargısal süreçten önce veya yargısal süreç sırasında arabuluculuk yoluna başvurabilecekleri belirtilmiştir. Taraflar arabulucuyu kendileri seçebilecekleri gibi, arabulucunun seçimi için üçüncü bir kişiyi de görevlendirebilirler (m. 1730/I). Taraflardan birinin diğerine yapacağı taahhütlü öneri üzerine, dava ile ilgili olarak zamanaşımı bir ay süreyle durur (m. 1730/III). Taraflar ile arabulucu arasında, arabuluculuğun işleyiş şeklini ve süresini de içeren bir protokol hazırlanır ve imzalanır. Söz konusu protokolün imzalanması ile zamanaşımı süresi durur (m. 1731/III). Tarafların hemen anlaşması durumu dışında, tarafların veya arabulucunun, diğer taraf veya taraflara, arabuluculuk sürecine kendi isteği ile son verdiğini taahhütlü olarak tebliğ etmesinden bir ay sonra zamanaşımı süresi işlemeye devam eder (m. 1731/IV). Arabuluculuk sürecinin sonunda taraflar bir anlaşmaya varırlarsa, bu durum, tarafların yükümlülüklerinin kesin olarak belirlendiği bir tutanak ile tespit edilir (m. 1732). Bu durumda, eğer süreci işleten arabulucu Komisyon tarafından onaylanmış bir arabulucu ise, tutanak hâkimin onayına sunulur. Hâkim, burada sadece kamu düzeni ve eğer aile arabuluculuğu söz konusu ise reşit olmayan çocukların haklarına aykırılık denetimi yapabilir. Hâkimin onayladığı belge (tutanak), ilam niteliğinde belge olarak kabul edilir (m. 1733).

Yargısal arabuluculuğun düzenlendiği üçüncü bölümde ise, dava hakkında bir karar verilmediği sürece, hâkim, davanın her aşamasında, tarafların ortak kararıyla veya kendi inisiyatifi ile arabuluculuk kararı alabilir (m. 1734/I). Taraflar, Komisyon tarafından onaylanmış bir arabulucu üzerinde anlaşabilecekleri gibi; Komisyonca onaylanmış hiçbir arabulucunun gerekli yeterliliğe sahip olmadığını ispat ederek ve gerekçeli bir taleple, hâkimden, Komisyonca onaylanmamış bir arabulucunun atanmasını da isteyebilirler. Arabuluculuğun başlangıç süresi üç aydan fazla olamaz. Taraflar anlaşarak arabuluculuğa karar vermişlerse, bu konudaki taleplerini içeren dilekçelerini mahkemeye sundukları günden itibaren yargılama prosedürü durur (m. 1734/V). Arabuluculuk süreci, uyuşmazlığın tamamı ya da bir kısmı için işletilebilir (m. 1735/II). Hâkim, arabuluculuk süreci boyunca, gerekli gördüğü tüm tedbirleri alabilir; tarafların veya arabulucunun isteği ile süreci süresinden önce sonlandırabilir (m. 1735/III). Seçilen arabulucu, tarafların anlaşmasıyla, sürecin her aşamasında bir başka arabulucu ile değiştirilebilir (m. 1735/IV). Taraflar, arabuluculuk sürecinin bitmesini beklemeden, yargılama prosedürüne tekrar işlerlik kazandırabilir (m. 1735/V). Eğer arabuluculuk süreci sonunda taraflar bir anlaşmaya varmışlarsa, kısmi de olsa, bu anlaşmayı hâkimin onayına sunabilirler. Hâkimin buradaki denetleme yetkisi ve onaylanan belgenin hukuki niteliği, gönüllü arabuluculukta olduğu gibidir. Hâkim, eğer faydalı olduğunu düşünüyorsa, tarafların da onayını alarak, arabuluculuk sürecini uzatabilir (m. 1736). Arabuluculuk sürecini başlatan, uzatan veya bitiren karar temyiz edilemez (m. 1737).



 

Anketler

Size göre arabuluculuk gelecek 10 yılda hangi yönde şekil alacak?
 

Kimler Sitede

Şu anda 76 ziyaretçi çevrimiçi

Reklam

Düşünmeye Değer

Müzakere, ilk görüşte aşk gibidir. Bu nedenle iyi bir açılış yapmak çok önemlidir.

Paul Steele