ARABULUCU.COM

İnsanlara çözüm üretirken kullanabilecekleri güçlü araçlar sağlar...

  • Yazı boyutunu yükselt
  • Varsayılan yazı boyutu
  • Yazı boyutunu düşür
Anasayfa Makaleler Arabuluculuk Hakkında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi - undefined

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi - undefined

E-posta Yazdır PDF
İçerik Sayfaları
Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi
Genel Olarak ADR Yolları
Karşılaştırmlı Hukukta ADR Yolları
ADR Yollarının Mahkeme YArgısına Göre Olumlu Yanları
Arabuluculuk Yöntemi
Arabuluculuk Yöntemini Sahip Olduğu İlkeler
Sonuç
Kaynakça
Dipnotlar
Tüm Sayfalar

 

*

Ildır, G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s. 31.

[1]

Tanrıver, S.: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, Makalelerim (2006), Ankara 2007, s. 1.

[2]

Benzer tanımlar için bkz. Ildır, s. 30; Özbek, M.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004, s. 83; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, B. 6, Ankara 2007, s. 721; Yıldırım, M. K.: İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında, Prof. Dr. Yavuz Alangoya için Armağan, İstanbul 2007, s. 349-350.

[3]

Tanrıver, s. 2.

[4]

Biçkin, İ.: Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, HPD 2006, S. 7, s. 34.

[5]

Ildır, G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama Özgürlüğü, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2005, s. 397; Yıldırım, s. 358.

[6]

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı, Genel Gerekçe.

[7]

Biçkin, s. 36-39; Pekcanıtez, H.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri, HPD 2005, S. 5, s. 15-16; Yılmaz, E.: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2005, s. 845.

[8]

Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 692.

[9]

Özbek, s. 355-356; Yılmaz, s. 845.

[10]

Akıncı, Z.: Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıların Alternatif Çözüm Yolları, BATİDER 1996, C. 18, S. 4, s. 100, dn. 30; Küçükgüngör, E.: Spor Hukuku Uyuşmazlıklarında Tahkim ve Alternatif Çözüm Yöntemleri, BATİDER 2004, C. 22, S. 4, s. 48; Pekcanıtez, s. 15; Tanrıver, s. 20.

[11]

Küçükgüngör, E.: Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’nun Yapısı ve Tahkim Kurulu Kararlarının Niteliği, AÜHFD 2001, C. 50, S. 2, s. 141.

[12]

Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 718.

[13]

Yıldırım, s. 337.

[14]

Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 692.

[15]

Tanrıver, s. 20.

[16]

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nda, “Uygulanma alanı” başlıklı birinci maddede “Bu Kanun, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır.” ifadesine yer verilmiştir. Söz konusu kıstas HUMK m. 518 uyarınca Tahkim yolu için öngörülen bir kıstastır. Henüz doktrin ve uygulamada, HUMK m. 518’in kapsamı ve hangi uyuşmazlıklarda tahkime gidileceği konusunda tam olarak görüş birliği bulunmazken; daha başlangıç aşamasında, arabuluculuğun kapsamını tartışmalı hale getirmek yerinde olmamıştır. Bu doğrultuda, madde metninin, Avrupa Konseyi Arabuluculuk Direktifi Tasarısı m. 1/II uyarınca, “Bu Kanun, medenî ve ticarî uyuşmazlılarda uygulanır.” şeklinde düzeltilmesi kanaatimizce uygun olacaktır. Ayrıca, ülkemizde başarılı bir şekilde uygulanabileceğini düşündüğümüz “aile arabuluculuğu” da açıkça kapsam içine alınmalıdır. Zira, aile hukukundan doğan uyuşmazlıklar, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri uyuşmazlıklardan değildir.

[17]

Tanrıver, S.: Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi, Makalelerim (1985-2005), Ankara 2005, s. 110-111.

[18]

Ildır, s. 122.

[19]

Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 724.

[20]

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nda, arabuluculuk sürecinin ne kadar süreceği konusunda bir belirginlik yoktur. Kanaatimizce, “Arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi” başlıklı on dördüncü maddede, bu konuda azami bir sınırın öngörülmesi gerekmektedir. Burada, CMK m. 253/XII’de olduğu gibi (30+20) 50 günlük bir sürenin veya karşılaştırmalı hukukta Fransa ve Belçika örneklerinde gördüğümüz şekilde, uyuşmazlığın niteliğine göre uzatılabilecek olan, 3 aylık bir başlangıç süresinin öngörülmesi yerinde olacaktır. Bu şekilde, “Arabulucuya başvurunun sürelere etkisi” başlıklı on beşinci maddeye de daha sağlıklı bir işlerlik kazandırılacak ve uygulamada bu konuda  karşılaşılabilecek olan sorunlar (özellikle dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulması durumunda karşılaşılabilecek olan sorunlar bu kapsamda değerlendirilmelidir, zira dava açılmasının maddî hukuk bakımından sonuçlarından biri de dava konusu hak veya alacakla ilgili olarak zamanaşımı süresinin kesilmesi ve hak düşürücü sürenin korunmasıdır) bertaraf edilmiş olacaktır. Burada üzerinde durulması gereken bir diğer konu da Tasarının on beşinci maddesinde, maddî hukuk bakımından son derece önemli olan söz konusu sürelerin (on beşinci maddenin birinci fıkrasındaki ifadeyle, “arabulucuya başvurulması hâlinde duracağı öngörülen zamanaşımı ve arabuluculuk sürecinin konusu olan hak ve taleplerin ileri sürülmesine ilişkin” sürelerin) tekrar ne zaman işlemeye devam edeceğinin açıkça belirtilmemiş olmasıdır. Burada, karşılaştırmalı hukukta Belçika örneğinde gördüğümüz şeklide ve Avrupa Konseyi Arabuluculuk Direktifi Tasarısı’nın yedinci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, “Tarafların hemen anlaşması durumu dışında, tarafların veya arabulucunun, diğer taraf veya taraflara, arabuluculuk sürecine kendi isteği ile son verdiğini taahhütlü olarak tebliğ etmesinden bir ay sonra zamanaşımı süresi işlemeye devam eder.” şeklinde bir düzenlemeye ilgili maddede yer verilmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Tüm bu söylediklerimize ek olarak belirtmekte yarar var ki taraflardan birisinin diğer tarafa arabuluculuk teklifinde bulunması, bu teklifin kabul edilmesi ve durumun bir tutanakla tespit edilmesi (on beşinci maddenin birinci fıkrası uyarınca, arabulucuya başvurulması hâlinde duracağı öngörülen söz konusu sürelerin duracağı anın tespit edilmesi) uzunca bir süre alabilir (özellikle Tasarı m. 12/III’teki 30 günlük sürede bir değişiklik yapılmayacak ise). Bu süre içinde zamanaşımı süresi veya hak düşürücü sürenin son bulması mümkündür. Bu nedenle, arabuluculuk teklifinin bir noter ihtarnamesiyle yapılması suretiyle, bu teklif ile birlikte, uyuşmazlık konusu hak veya alacağın ileri sürülmesine ilişkin sürelerin bir ay süre ile durmasını kabul etmek yerinde olacaktır. Karşılaştırmalı hukuktaki uygulama da bu yöndedir. Ayrıca, belirtmekte yarar gördüğümüz bir diğer konu da zamanaşımının durmasına ve kesilmesine ilişkin kuralların, prensip olarak hak düşürücü süreler bakımından geçerli olmayacağıdır. Bu nedenle, Tasarının on beşinci maddesinde; öngörülen ve öngörülmesini tavsiye ettiğimiz “erteleme sürelerinin”, uyuşmazlık konusu hak veya alacakla ilgili olan “zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerinin hesaplanmasında dikkate alınmaması” yönünde bir düzenlemenin yapılması, hukuken ve lafzi olarak daha yerinde olacaktır.

[21]

Tanrıver, s. 4-5.

[22]

Yıldırım, s. 342.

[23]

Ildır, s. 69.

[24]

Özbek, M.: Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi Önerisi, AÜHFD 2007, C. 56, S. 1, s. 212-213.

[25]

Tanrıver, S.: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, Makalelerim (2006), Ankara 2007, s. 65.

[26]

Akıncı, s. 101.

[27]

Yıldırım, s. 348.

[28]

Yıldırım, s. 350.

[29]

Özbek, s. 121.

[30]

Ildır, s. 38.

[31]

Medeni Usul Kanunu’na göre, hâkimin, “davanın taraflarının AUÇ yollarına başvurması” kararına uymayan ve işbirliği yapmayan tarafı para cezasına çarptırması dahi mümkündür (CPR r. 1/IV, c. 2 ve r. 26/IV).

[32]

Özbek, s. 135.

[33]

Özbek, M.: Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, TBBD 2007, Y. 19, S. 68, s. 265-266.

[34]

Özbek – Avrupa Birliği, s. 266.

[35]

Örneğin, banka ve sigorta şirketlerinin dahil olduğu sektörlerde kurulan “müşteri ombudsmanları”nın kararları sisteme katılmış olan şirketler hakkında bağlayıcıdır.

[36]

Örneğin, İskandinav ülkelerindeki Tüketici Şikayeti Kurullarının vermiş olduğu kararlar bağlayıcı değildir.

[37]

Özbek – Avrupa Birliği, s. 268.

[38]

Özbek – Avrupa Birliği, s. 276.

[39]

Özbek - Arabuluculuk Yönergesi, s. 199.

[40]

Tanrıver - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, s. 65.

[41]

Pekcanıtez, s. 13.

[42]

Yıldırım, s. 351.

[43]

Yıldırım, s. 345.

[44]

Tanrıver - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, s. 71-72.

[45]

Tanrıver - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, s. 72-73.

[46]

Pekcanıtez, s. 13.

[47]

Yıldırım, s. 344.

[48]

Tanrıver - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, s. 73, 75.

[49]

Tanrıver - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, s. 75.

[50]

Tanrıver - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, s. 75-76.

[51]

Tanrıver - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, s. 68.

[52]

Yıldırım, s. 352.

[53]

Tanrıver - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, s. 69-70.

[54]

Yıldırım, s. 351.

[55]

http://www.legifrance.gouv.fr/ (son yararlanma: 22.02.2008).

[56]

Tarafların uzlaştırılması, ayrıca hâkimin görevleri arasında da kabul edilmiştir (m. 21).

[57]

http://www.legifrance.gouv.fr/ (son yararlanma: 22.02.2008).

[58]

http://www.droitbelge.be/codes.asp#jud (son yararlanma: 22.02.2008).

[59]

11. madde (m. 1727), 22.03.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

[60]

Pekcanıtez, s. 15.

[61]

Ildır, s. 48; Tanrıver, s. 3.

[62]

Özekes, M.: Uyuşmazlık Çözüm Yoları İçinde Arabuluculuk ve Bir Düzenleme Önerisi, HPD 2006, S. 7, s. 43; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 722-723.

[63]

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nda, “Gizlilik” başlıklı dördüncü maddenin ikinci fıkrasında “Taraflar, arabuluculuk faaliyetinin gizli kalması konusunda anlaşmışlarsa, bu konudaki gizliliğe de uymak zorundadırlar.” ifadesine yer verilmiştir. Gizlilik ilkesi, arabuluculuk kurumunun en temel ilkelerinden birisidir. Bu nedenle, gizliliğin kabulü kural, aksinin kararlaştırılması istisnai olmalıdır. Bu doğrultuda, madde metninin “Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.” şeklinde düzeltilmesi kanaatimizce uygun olacaktır.

[64]

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nda, “Arabuluculuk faaliyetinin başlaması” başlıklı on ikinci maddenin üçüncü fıkrasında “Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birisinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır.” ifadesine yer verilmiştir. Belirtilen 30 günlük süre, bu süre içinde ilgili tarafın, tekrar herhangi bir işlem yapmasının gerekmeyecek olması ve sadece teklifi kabul veya reddedecek olması düşünüldüğünde, oldukça uzun bir süredir ve alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının, “uyuşmazlıkları seri bir biçimde çözüme kavuşturması” özelliği ile uyuşmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu maddede, yapılan teklifi düşünme ve değerlendirme süresi olarak 7 veya 10 günlük daha kısa süreler belirlenmelidir. Uyuşmazlığın niteliği gerektiriyor ise, söz konusu sürelerin uzatılabileceği de ayrıca öngörülebilir.

[65]

Akıncı, s. 109.

[66]

Kite, D.: 21. Yüzyılda Arabuluculuk – Mediasyon, Kayseri 2007, s. 46.

[67]

Pekcanıtez, s. 14; Subaşı, İ.: Toplu İş Hukukunda Arabuluculuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C. 2, İstanbul 2003, s. 816.

[68]

Tanrıver, s. 8-9.

[69]

Yıldırım, s. 349.

[70]

Kite, s. 41; Özekes, s. 44.

[71]

Yıldırım, s. 349.

[72]

Bu noktada arabuluculuk, “uzlaştırma” yönteminden ayrılmaktadır; Uzlaştırma kavramının tanımı ve arabuluculuk ile uzlaştırma yöntemleri arasındaki diğer farklar için bkz. Tanrıver, s. 15-16; Aksi görüş için bkz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 725.

[73]

Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medenî Usûl ve İcra- İflâs Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi

 

 

[74] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 725. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, Madde Gerekçeleri m. 2. Akıncı, s. 101. Subaşı, s. 759-760.

[75]

[76]

[77]

[78] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 722. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 725. Subaşı, s. 761; Yıldırım, s. 349. Biçkin, s. 37; Kite, s. 41; Subaşı, s. 761. Yıldırım, s. 358. Ildır - Hak Arama Özgürlüğü, s. 398-399. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nda, “Uzlaşma” başlıklı on yedinci maddenin ikinci fıkrasında “Arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların uzlaşmaya varmaları hâlinde, bir uzlaşma belgesi düzenlenir ve bu belge arabulucu, taraflar veya vekilleri tarafından imzalanmakla, ilâm niteliğinde belge sayılır. Bu belgenin düzenlenmesi ve onaylanması, damga vergisinden ve harçtan muaftır.” ifadesine yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme ile arabuluculuk sonucunda varılan anlaşmaya en uç noktada bir hukuki sonuç bağlanmıştır. Kanaatimizce, bu durum, topu tamamen icra müdürlerine atmak olacak ve uygulamada çeşitli sorunların yaşanmasına neden olabilecektir. Bu nedenle, arabuluculuk sürecinin sonunda hazırlanacak olan uzlaşma belgesine, karşılaştırmalı hukukta gördüğümüz Fransa ve Belçika örneklerinde olduğu gibi, hâkim tarafından onaylandıktan sonra icra edilebilir belge niteliği kazandırılması daha yerinde olacaktır. Bu onayın harçtan muaf olacağı da ayrıca belirtilmelidir. Burada, hâkimin, kamu düzeni ve bu bağlamda emredici kurallara aykırılık denetimi yapması, anlaşmanın icra edilebilir bir edim içerip içermediğini ve tarafların anlaşma metnini özgür iradeleri ile imzalayıp imzalamadıklarını kontrol etmesi, bu konuda uygulamada yaşanacak sorunları önleyebilecektir. Bu doğrultuda, Kanun metninde en azından asgari unsur olarak “kamu düzeni denetimi”ne açıkça yer verilebilir ve ayrıntılar yönetmelikte ele alınabilir. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, Madde Gerekçeleri m. 3. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nın “Ücret ve masraf isteme hakkı” başlıklı yedinci maddesinde “adli yardım” kurumu ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmesi kanaatimizce uygun olacaktır. Zira, yasal olarak gereken şartları taşıyan taraflara yargı süreci içerisinde adli yardım kurumundan yararlanma imkanı tanınmıştır. Arabuluculuk sürecinde de taraflara adli yardımdan yararlanma imkanının tanınması, uygulamada eşitliğin sağlanması açısından son derece önemlidir. Özekes, s. 44. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, Madde Gerekçeleri m. 4. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nın “Görevin özenle ve tarafsız bir biçimde yerine getirilmesi yükümlülüğü” başlıklı dokuzuncu maddesinde, karşılaştırmalı hukukta örneklerini gördüğümüz şekilde; arabulucunun, aynı uyuşmazlıkla ilgili olarak, adli veya idari prosedürde, hakemde veya uyuşmazlığı çözmede kullanılan diğer yöntemlerde, taraflardan birinin vekili olamayacağı, bilirkişi olarak veya herhangi bir tahkikat işlemini yapmak üzere görevlendirilemeyeceğini açık olarak öngörmek kanaatimizce yerinde olacaktır. Örneğin, Belçika’da, sadece ceza davalarında hâkim arabulucuyu tanık olarak çağırabilmektedir. Ancak bu durumda bile, tanıklık yapmak veya yapmamak, arabulucunun tercihine bırakılmıştır (Kite, s. 44).
//

 

Anketler

Size göre arabuluculuk gelecek 10 yılda hangi yönde şekil alacak?
 

Kimler Sitede

Şu anda 36 ziyaretçi çevrimiçi

Reklam

Düşünmeye Değer

İnsanın yaptığı işe inanması en önemli itici güçtür.

Konfüçyüs