| İçerik Sayfaları |
|---|
| Arabuluculuk Süreci |
| Süreç |
| Anlaşma |
| Artı Toplam |
| Arabulucu Tarafından Değerlendirme |
| Konular, tarafsızlık ve anlaşma sağlama |
| Arabuluculuk Konteksi |
| Sonuç |
| Kaynakça |
| Dipnotlar |
| Tüm Sayfalar |
2.5- Arabulucu Tarafından Değerlendirme
(a) Değerlendirmenin Çekiciliği
Arabulucular çok çeşitli değerlendirme taktiklerine sahiptir. Arabulucu değerlendirmesinin en uç örneği şöyle bir şey olabilir; arabululucu taraflara ve avukatlarına şöyle bir şey söylüyor: “Her bir tarafın güçlü ve zayıf yanlarını kanun ve gerçekler ışığında göz önünde bulundurdum ve dava açılması durumunda ne olabileceğini de tahmin etmek suretiyle şu sonuca vardım ki bu sorunun şu an ki uzlaşma değeri 200.000 dolardır.” Bu değerlendirmenin daha hafif bir şekli şu olabilir: “Davacı davalının sözleşmeyi ihlal ettiği ve zararın 6 haneli olduğu konusunda çok kuvvetli delillere sahip”, veya “iki üç yüz bin dolar civarında olan bu tip benzer çok fazla mahkeme kararları gördüm.” Arabulucunun değerlendirmesinin diğer örnekleri şu tip şeyler olabilir: “Davalının davacının ihmaline ilişkin iddiası jüriyi pek ikna edecekmiş gibi gözükmüyor” veya “Davacı fiyat sabitlemesi olduğu konusunda kuvvetli deliller gösterdi.”
Birçok taraf ve avukatları bir sorunu değerlendirmeye istekli olan ve değerlendirmelerinde doğru olan arabuluculara değer verirler. Bir anlaşma bölgesi olmadığı sürece uzlaşılamayacağı gerçeği ışığında tarafsız bir değerlendirmenin çekiciliği anlaşılabilir. Uzlaşma bölgesi olmayan nadir konular davacının davalının umduğundan daha fazla kendisi tarafında olabilecek bir dava sonucu umdukları durumdur. Örneğin davacı 250.000 dolarlık bir karar beklerken davalı 200.000 dolarlık bir karar beklerse uzlaşma bölgesi olmaz. Bu tip davalara aşırı-iyimser konular denir. Davacı 250.000 dolarlık karar beklerken davalı 200.000 dolarlık karar bekliyorsa taraflardan en az birisi dava sonucunda olacaklar konusunda fazla iyimserdir. Uzlaşma bölgesi olmayan konular taraflardan en az birisinin mahkemede hayal kırıklığına uğrayacağı davalardır.
Taraflar dava açılması durumunda başaracakları konusunda aşırı iyimser olduklarından dolayı uzlaşma bölgesi olmasını engeller, uzlaşma taraftarları aşırı-iyimserliği azaltmaya ve böylece tarafların dava sonucu olabilecek rakam konusunda belli bir rakamda birleşmelerini sağlamaya çalışırlar. Tarafsız değerlendirme de tam bunu yapar. Taraflara bilgi vermek suretiyle aralarındaki boşluğu kapatır. Tarafların saygı göstermelerinden dolayı tarafsız olan bu değerlendirmeler tarafların beklentilerini değiştirmeleri için ikna eder.
Düşünün, davacı 800.000 dolar, davalı 100.000 dolar beklerken tarafsız değerlendirme 300.000 dolarlık bir dava sonucu olabileceğini değerlendiriyor. Eğer şimdi davacı 800.000 den az davalı 100.000 den fazla bekliyorsa değerlendirme başarılı olmuş demektir. Eğer iki taraf da artık 300.000 bekliyorsa değerlendirme mükemmel bir iş başarmış demektir. Aradaki 700.000 dolarlık fark ne kadar kapatılırsa o kadar başarılı olunmuş demektir.
Başarılı bir değerlendirme iyi tahminci olduğu konusunda tarafların saygı gösterdiği tarafsız bir kişiden gelebilir. Örneğin bir otomobil kazasını düşünün. Eğer tarafsız değerlendirmeci yerel bir hâkimse ve daha önce bu tip yüzlerce davayı karara bağlamışsa taraflar ve avukatları onun yapacağı değerlendirmeye saygı göstereceklerdir. Taraflar değerlendirmenin ne kadar çok dava sonucunu tahmin edebileceğine inanırlarsa değerlendirme tarafların beklentileri arasındaki farkı o kadar çok azaltabilir.
Beklendiği gibi de değerlendirme yapan arabulucular yapmayanlardan daha fazla uzlaşma oranına sahiptirler.
(b) Değerlendirmeye Dair Kaygılar
(1) Menfaat & hak
Arabuluculuğun haklar yerine menfaate odaklandığına inandıkları bir durumda arabululucular değerlendirme yapmamalıdırlar. Bir tarafın hakkı olan bir şeyde herhangi bir menfaati olmayabilir; örneğin kovulduğu işe geri dönmesi. Veya tersi olabilir, örneğin açıkça özür dilemek ve yanlış yaptığının kabulü. Değerlendirme yapmakla arabulucu tarafların hakları üzerine odaklanır. Dava tarafların yasal hakları konusunda hakemlik yapar ve arabulucu tarafların hakkının ne olduğunu söyleyerek bir davanın sonuçlarını kestirmeye çalışır. Hatta belli bir davanın sonucunu tahmin etmek kadar ileri gitmese de tarafların hakkının ne olduğu konusunda görüşünü söylemek suretiyle tarafların yasal iddialarının ne kadar sağlam olduğunu değerlendirmiş olur.
Haklar yerine menfaat konusu üzerine odaklanmak artı-toplam müzakeresi için temeldir. Artı-değer müzakeresi tarafların menfaatlerinin uyumlaştığı veya farklı öncelik seviyeleri belirleyebildikleri sorunların belirlenmesini gerektirir. Bu tip sorunları belirlemek tarafların haklarını değil menfaatlerini tartışmakla olabilir. Değerlendirmeci arabuluculuk, menfaat yerine haklara odaklanmakla tarafların duruma, öyle olmasa dahi, sıfır toplam durum gibi davranmalarını teşvik eder.
Birisi arabulucunun (1) artı-toplam fırsatlar gözüyle tarafların menfaatlerini tespit etmesi (2) tarafların haklarına değer biçmesi gerektiğini söyleyebilir. Bu genellikle mümkün değildir çünkü değer biçme menfaatlerin araştırılmasını engeller. Nedenini görmek için düşünün, siz arabulucunun değer biçeceği bir durumda bir tarafın avukatısınız. Çok güçlü bir şekilde haklı olduğunuza ve arabulucuyu ikna edeceğinize inanıyorsunuz. Eğer bunu başarabilirseniz arabulucuyu diğer tarafa karşı yanınıza almış olursunuz. Arabulucuya şunu söyleyebilirsiniz: “tabii ki biz X den daha azına uzlaşmayacağız, çünkü biz X’i hak ediyoruz ve biz o kadar kuvvetliyiz ki dava açsak mahkeme bize en az X verir.” Farz edin ki tüm bunlara arabulucuyu ikna ettiniz. Eğer arabulucu konunun uzlaşmayla sonuçlanmasını istiyorsa, çoğunlukla böyle olur, diğer tarafı uzlaşmanın size X vermek şeklinde gerçekleşmesi için ikna etmeye çalışır. Çünkü arabulucu sizin X den daha az bir şey kabul etmeyeceğinizi bildiğinden dolayı X den daha az bir şeyle uzlaşma olmayacağını bilmektedir. Tabii ki diğer tarafta sizin X i hak etmediğinize arabulucuyu ikna etmeye çalışacaktır. Böylece iki tarafta arabulucuyu ikna etmeye çalışacaklardır. İki avukatta taraftar olacaktır.
Taraftarlık, özellikle avukatlar tarafından, tarafların menfaatlerinin araştırılmasını engeller. Arabulucuya kendi tarafının menfaat ve öncelikleri konusunda açık olmak yerine özel bilgilerin açıklanmamasına çalışacaklardır. Gerçekte gizleyecek ve yanlış yönlendirecektir. Veya davayı kendi müşterisinin penceresinden ortaya koyacaktır. Buna uygun olarak menfaatleri ortaya çıkarmaya ve artı-toplam fırsatlarından yararlanmayı amaçlayan arabulucu avukatları ve tarafları taraftarlığın arabuluculukta faydasız olduğu konusunda ikna etmeye çalışacaktır. Arabulucu etkilenmeyeceğinden dolayı arabulucuyu kendi tarafının haklı olduğu konusunda iknaya çalışmanın bir anlamı yoktur. O bu şekilde düşünmemektedir. Eğer konunun haklar çerçevesinde çözülmesini istiyorlarsa arabuluculuk yerine dava açmaları gerektiğini taraflara ve avukatlara söyler. Arabulucu mahkemenin yaptığını yapmaz. Arabulucu bir anlaşmaya varmak için, kimin hangi hakka sahip olduğuna bakmaksızın ve olabildiği ölçüde tüm tarafları memnun edecek ölçüde, tarafların menfaatleri üzerine odaklanır.
Arabuluculuğun menfaatler üzerinden odaklanması için, değerlendirmeci olmayan arabulucular (kolaylaştırıcı arabulucular olarak bilinirler) genellikle avukatların katılımını azaltmak ve tarafların katılımını artırmaya çalışırlar. Konu müşterinin menfaat ve önceliği olduğunda bunu en iyi müşteri bilir. Çünkü bir insan ancak kendisi kendi değer, tercih ve zevklerini diğerlerinin bilemeyeceği bir şekilde bilir. Fakat avukatların müşterilerinin menfaat ve öncelikleri konusunda kusurlu bir bilgi kaynağı olmalarının bir başka nedeni vardır. Avukatlar menfaat yerine haklardan bahsetmeye daha alışkındırlar. “Avukatlar insanları ve olayları yasal olarak mantıklı kategorilere koymak, kurallar tarafından oluşturulmuş hak ve ödevler terimleriyle konuşmak ve insanlar yerine eylemlere odaklanmak konusunda eğitim almışlardır.” Yani ne zamanki avukat müşteriden daha fazla katılım yaparsa arabuluculuk tipik olarak “hak odaklı süreç” olur.
Bir avukat haklara o kadar çok odaklanmış olabilir ki müşterisine onun menfaat ve önceliklerini hiç sormamış olabilir. Ve hatta eğer avukat müşterisinin menfaat ve önceliklerini bilse bile bunu arabulucuya açıklamakta isteksiz davranabilir. Avukatlar karşıt olmak konusunda eğitilmişlerdir ve arabulucu değerlendirme yapmayacağını belirtse dahi avukatlar bu karşıt kafa yapısından kurtulamazlar. Bunlar müşterilerini en iyi, müşterilerinin menfaat ve önceliklerinin sağlam bir analizi yerine, arabulucuya karşı müşterinin hakları konusunda hararetli taraftarlık yapmaları ile temsil edeceklerine inanırlar. Son olarak, avukatın menfaati müşterinin menfaatinden farklı olabilir ve avukat tüm kalbiyle müşterinin menfaatlerini takip etmiyor olabilir. Arabulucular bu tip avukatları ekarte etmek için direkt müşterilerle konuşmaya çalışmalıdırlar. Kısaca, avukatlar odağı haktan menfaate çevirmek isteyen arabulucular için sıklıkla engeldirler.
(2) Değerlendirmeci arabuluculuk
Birçok akademisyen sorun çözümünde hak-temelli süreç ile menfaat temelli süreç arasında farklılığın önemini belirtmek isterler. Bu akademisyenlere göre bazen tarafsız bir değerlendirme arzu edilen bir şey olabilir fakat bu arabuluculuk olarak anılmamalıdır çünkü böyle yapmak menfaat temelli süreç olan arabuluculuk ile hak-temelli süreç olan tarafsız değerlendirme arasındaki farkı bulanıklaştırır.
Bu iddia ciddi olsa da biz bu çalışmada “değerlendirmeci arabuluculuk” terimini kullandık. Değerlendirme bir derece meselesidir ve bir derecede olsa değerlendirmenin kullanılmasının arabulucu olmakla tutarlı olduğu kabul edildikten sonra tarafsız değerlendirme ile arabuluculuğun arasındaki çizgiyi çizmek oldukça zor hatta imkânsız olmaktadır.
Bir arabulucunun değerlendirmeci olup olmadığı evet veya hayır şeklinde verilebilecek bir cevaptan ziyade bir derecelendirme konusudur. Eğer bir değerlendirmeci bir davada uzlaşma için bir dolar değer biçerse bu mümkün olduğu kadar değerlendirmecidir. Bu kadar net ve kapsayıcı değerlendirme hakemliğin sınırlarıdır. Daha az düzeyde kendilerini değerlendirmeci olarak adlandırmasalar da bir düzeyde de olsa değerlendirme yaparlar. Örneğin, mahkemeden kesin bir zafer kazanacağını düşünen bir tarafa arabulucu şu soruyu yöneltebilir: “Hâkim ve jürinin hiç hata yapmayacağına emin misiniz?” Arabulucu nazik bir şekilde mahkemeye gidildiğinde her zaman bir belirsizlik olabileceği konusunda uyarıyor. Bu ilgili tarafın gerçekçi olmayan taleplerinin daha mantıklı seviyelere çekilmesine yardım edebilir. Bu arabulucunun değerlendirmesidir. Arabulucu menfaatler yerine haklar hakkında konuşuyor ve böyle yaparak tarafın iyimserliğini azaltmaya çalışıyor.
Arabulucunun değerlendirmesi kaçınılmaz olabilir. Çok nadir olarak arabulucu tarafların pozisyonların gücü hakkında imada dahi bulunmamayı başarabilirler. Kendilerini değerlendirmeci olarak nitelemeyen arabulucular sıklıkla “agresif bir şekilde bir ya da daha fazla tarafın pozisyonlarını yeniden değerlendirmeleri konusunda zorlayabilir” veya “tarafların tekliflerini çalışılamaz veya yanlış yönlendirici olarak nitelendirebilir.” Tipik arabulucu sormayı ya da sormamayı tercih ettiği sorular, takip ettiği veya göz ardı ettiği konuşmalar, sesinin tonu, yüz ifadeleri vb ile kendi görüşlerini ifade eder. Arabulucunun değerlendirme yapmamak konusunda çaba sarf etmesine karşılık görüşlerini bir şekilde ima edecektir. Çok az insan değerlendirme yapmamayı başarabilir.
(3) Arabulucunun güvenilirliği
Arabulucunun, tarafsız bir üçüncü şahıs olması ve yöntemin gerektirdiği birçok yeteneğe sahip olması önemlidir. Bu yeteneklerden en önemlisi usta bir dinleyici olmaktır; bu yetenek taraflardan her birinin ve vekillerinin ifadelerini içine sindirmek, değerlendirmek ve arabulucunun onları anladığı ve konumlarına duyarlı olduğu hissini verecek biçimde davranmak anlamına gelir. İyi bir arabulucu, doğru karar alabilmeli, yeterince sabırlı ve hoşgörülü olmalı ve uyuşmazlık taraflarının güvenini ve saygısını kazanabilmelidir.[9]
Mutedil değerlendirmeden fazlasını yapan arabulucu en azından taraflardan birinin gözünde güvenilirliğini kaybetme riskiyle karşı karşıyadır. En azından bir taraf değerlendirmeyi kaybettiğini düşünecektir. Bu kaybeden taraf ve avukatı arabulucunun diğer tarafı tuttuğunu ve bu nedenle kendilerine karşı olduğu sonucuna varabilirler. Veya belki de bu konuda uzman değildir veya onları dinlememiş ve anlamamıştır. Her ne olursa olsun kaybeden taraf ve avukatının değerlendirmeyi kaybettikten sonra yapıcı bir şekilde katılım sağlamaları mümkün değildir. Eğer arabuluculukta ilerleme sağlanmak isteniyorsa bu ancak yeni bir arabulucu ile olabilir.
Bu ve diğer nedenlerle arabulucu tarafından geniş değerlendirmelerin arabuluculuğun sonlarına doğru yapılması daha iyi olabilir. Eğer taraflar ve arabulucu iyi niyetli bir şekilde, değerlendirme yapmaksızın, sorunu çözmek konusunda çaba sarf etmelerine karşın herhangi bir sonuca ulaşamazlarsa o zaman seçim dava açma ile uzlaşma için bazı ek tekliflerin yer aldığı bir değerlendirme arasında olacaktır. Fakat bu kimseyi arabuluculukta bir anlaşmaya varılamamışsa değerlendirme yapmaktan bir zarar gelmez anlayışına götürmemelidir. Hala değerlendirmenin olacağını bilen tarafların haklarını ileri sürüp menfaatleri konusunda daha az anlık olmak suretiyle arabulucuya karşı üstünlük kurmaya çalışacaklarından dolayı endişe gerektirir durum vardır.
Noterlerin önceden katılmadıkları hukuki işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde de arabulucu veya hakem olarak faydalı olmaları mümkündür. Noterlerin bağımsız ve tarafsız konumları, arabulucu olarak atanmaları halinde, tarafların güvenini kazanmalarını sağlayacak; böylece uyuşmazlık çözüm müzakereleri daha ılımlı ve verimli bir ortamda geçecektir.[10]
(c) Mahkemeye Verilen Arabulucu Değerlendirmesi
Arabulucunun değerlendirmesi taraflara olduğu kadar mahkemeye de verilebilir. Bu tip bir durum mahkeme arabulucunun raporundan etkileneceğinden dolayı uzlaşmayı teşvik etmek suretiyle değerlendirmenin etkinliğini artırabilir. Tarafların davanın sonuçları hakkındaki tahminleri bu uygulama ile birbirine yaklaşır çünkü değerlendirme sadece davanın nasıl karara bağlanacağının tahmini değildir davanın kararlaştırılmasını etkiler. Buna karşın değerlendirme riski bu uygulama ile artırılmaktadır çünkü bu uygulama arabuluculuğun menfaatler yerine haklar üzerine odaklanmasını garanti edecektir. “Arabuluculuk bu tip uzlaşma baskısı ile birlikte tarafların üçüncü bir tarafı ikna etmeye çalıştıkları hakemli bir süreç olur.”
