ARABULUCU.COM

2.6- Konuların Genişliği Veya Darlığı

Arabuluculukta katılımcıların amaçlarına bağlı olarak tartışılan konuların sayısı artırılıp azaltılabilir. Arabuluculuğu sorunların uzlaşılması için bir yol olarak görenler konuları azaltmaya çalışırlar. Ne kadar az sorun varsa bir anlaşmaya varmak için üzerinde tartışılması gereken o kadar az konu vardır. Bu nedenle birçok uzlaşma odaklı katılımcılar tartışmanın esas konular üzerinde odaklanmasını isterken asli olmayan konularla tartışmanın dağılmasını istemezler. Öte yandan, logrolling gibi artı-toplam müzakereler olmaksızın uzlaşmaya ulaşılamaz. Logrolling çoklu konuların aynı anda görüşüldüğü ve tarafların az öncelikli konularda taviz vermek suretiyle çok öncelikli konularda kazanımlar elde ettikleri bir süreçtir. Eğer logrolling olmaksızın uzlaşma sağlanamazsa uzlaşma odaklı katılımcılar amaçlarına ulaşmak için yeni konular eklemek suretiyle tartışmayı genişletirler.

Arabuluculuğu sadece sorunların uzlaşma yönteminden fazlası olarak görenler bunu artı toplam çözümler başarma veya tarafların manevi gelişimine katkı sağlayacak değişime götüren yol olarak görürler. Uzlaşma odaklı katılımcıların aksine bunlar arabuluculukta tartışılan konuların artırılmasını isterler. Daha çok konu göz önüne alındığında müzakereciler ve arabulucu için artı- toplam müzakere fırsatları belirlenmesi şansı artar.

2.7- Tarafların Kendi Belirleyiciliği ve Arabulucunun Tarafsızlığı

ADR’da üç önde gelen organizasyon – Amerikan Tahkim Derneği, Amerikan Barolar Birliği ve Anlaşmazlık Çözüm Profesyonelleri Derneği - Arabuluculuk Davranış Standartlarını kabul etmiştir. İlk iki standart şu şekildedir:

-“Kendi başına karar vermek arabuluculuğun temel prensibidir. Bu arabuluculuk sürecinin tarafların gönüllü ve zorlayıcı olmayan anlaşmaya ulaşmaları konusundaki yeteneklerine güvenen bir süreçtir.”

-“Arabulucunun tarafsızlığı kavramı arabuluculuk sürecinin merkezidir. Arabulucu tarafsız kaldığı sürece arabuluculuğa devam etmelidir.”

Kendi belirleyiciliği ve tarafsızlık standartları neredeyse evrensel bir kabul görse de o kadar genel ifadelerdir ki temel bir takım fikir aykırılıklarına yol açarlar.

James Boskey tarafından özetlenen şu iki görüş üzerinde düşünün. Libertarian olarak adlandırılan görüşe göre; taraflar “kendi kararlarını kendileri verme hakkına sahiptirler ki bu uygunluk içerebilir veya içermeyebilir veya sadece müzakerelerin bir sonucudur ve en azından arabulucunun kendi adalet ve doğruluk konusundaki güdülerini empoze ettiğine bir karine olacaktır.” Egalitarian olarak adlandırılan diğer görüşe göre, “arabuluculuğun başlıca amaçlarından biri adil anlaşma sonuçlarının sağlanabilmesi için tarafların güçlerini dengelemektir.” Güç farklı şekillerde ölçülebilir: birisinin davasının mahkeme karşısındaki gücü, davayı takip etmek için sahip olunan finansal ve psikolojik kaynaklar, müzakereci olarak yetenek ve diğerleri.

Her iki görüş yatay olarak birbirinin aksi olsa da kendi karar verme ve tarafsızlık standartlarının doğruluğu konusunda herkes hemfikirdir. Egalitarian görüş taraflar arasında en başta var olan daha az güçlü taraf için içsel olarak zorlayıcı bir eşitsizlik üzerine oturduğu görüşündedir. Başlangıçtaki eşitsizliği azaltabilmek için arabulucu anlaşma konusunda gönüllülüğü artırmaya çalışır. Bu konudaki başarısızlık daha güçlü taraf lehine olma sonucunu doğuracaktır.

Buna karşın libertarian görüşe göre başlangıçtaki eşitsizliğin zorlayıcı olmadığı varsayımı üzerine kuruludur ve fakat arabulucunun tarafları eşitlemeye çalışması zorlayıcı ve daha az güçlü tarafa doğru taraf tutmadır. Adil bir sonucun ne olduğu konusunda kendi hislerini takip eden bir arabulucu artık arabulucu değil bir taraftar veya ahlak hâkimidir. Anlaşma yasal doktrinlerin zorlayıcılığını tetiklemediği sürece, arabulucu tarafların göreceli güçlerinin uzlaşma koşullarına yansıtılmasını durdurmaya çalışmamalıdır.

Libertarian görüş özellikle tarafların avukatları tarafından temsil edildiği konulardaki arabuluculuklarda daha yaygın olmasına karşın egalitarian görüş boşanma ve vesayet gibi avukatların bulunmadığı ve çocukların menfaatlerinin korunması gereken durumlarda dillendirilmektedir.

Çeşitli durumlarda arabulucunun egalitarian mı yoksa libertarian mı görüşe sahip olduğu onun davranışını etkileyecektir. Örneğin, düşünün ki taraflar uzlaşma anlaşmasını imzalamak üzere ve davalı arabulucuya özel olarak öyle bir şey anlatıyor ki davacı bunu bilmiş olsaydı uzlaşmayı imzalamayacaktı. Libertarian görüşteki bir arabulucu yanlış temsil veya hata temelinde sözleşme uygulanamaz olmadığı sürece davalının bu sırrını saklayacaktır. Öte yandan, egalitarian görüşteki arabulucu gerçek bir yanlış anlamadan kaynaklanan bir anlaşmanın gönüllü olmayacağı ve arabulucunun bunu düzeltme imkânına sahip olduğu sonucuna ulaşacaktır.

2.8- Arabuluculuk Yapılmış Uzlaşma Anlaşması

(a) Uygulama, tek metin yaklaşımı dâhil

Bazı arabuluculuklarda taraflar sözlü bir anlaşmaya varır ve bunu yazıya dökmezler. Bu uzlaşma arabuluculuklarında nadiren olur. Tipik olarak uzlaşma arabuluculuğunda taraflar resmi bir feragat veya uzlaşma anlaşması imzalayacaklardır. Çok basit bir konuda sözlü anlaşmaya ulaşılan toplantıda yazılı metin hazırlanıp imzalanabilir. Ancak birçok seferde taraflar ve arabulucu sonraki konuya geçer ve anlaşmanın taslağının hazırlanması avukatlara bırakılır. Bu durumda taraflar toplantının sonunda kısa bir not yazarlar ve bunu resmi imzalı kontrata dönüştürecek olan avukatlarına verirler.

Bazı arabulucular uzlaşma anlaşmasının yazılmasında aktif olarak rol alırlar. Hatta arabulucu toplantı sırasında yazılı teklifi taslak haline getirir ve bunu tarafların eleştirileri için başlangıç noktası yapar. Her bir eleştiriden sonra taslağı yeniler. Bu tek metin yaklaşımı ile arabulucu taslak yazma sürecini başından sonuna kadar kontrol etmiş olur. Bu yaklaşımın bir avantajı taraflar psikolojik olarak rakipleri yerine arabulucu tarafından yapılan teklifler üzerinde düşünmeye daha istekli olabilirler. Bazı arabulucular ise tek metin yaklaşımına itiraz ederler çünkü bunlara göre bu şekilde arabulucunun rolü tarafların rolünün ötesine geçmekte ve kendi belirleyiciliği ve arabulucunun tarafsızlığı ilkelerini tehdit etmektedir. Taslak hazırlamaktaki arabulucu katılımı arabulucuyu daha değerlendirmeci yapar çünkü bu sorunun nasıl çözülmesi gerektiği konusunda arabulucuyu daha fazla karar almaya zorlar. Uzlaşma anlaşmasında kullanılacak her bir kelimeye karar verilmesi arabulucunun değerlendirme yapması için bir şanstır.

Uzlaşma anlaşmasının taslağını hazırlayan arabulucular için bazı yasal riskler de bulunmaktadır. Bunu yapanlardan avukat olmayan arabulucular bu şekilde lisans olmaksızın yasa uygulama yasağını ihlal etmiş olabilirler. Bunu yapan avukat arabulucular ise, eğer taraflar kendi avukatları tarafından temsil edilmiyorlarsa, mesleki davranış kurallarını ihlal etmiş olabilirler.

(b) Zorlayıcılığı

Müzakere edilmiş uzlaşma anlaşmalarına ilişkin yasa bir önceki bölümde tartışıldı ve genelde yasa arabuluculuk edilmiş uzlaşmalara uygulanır. Buna mukabil istisnalar da bulunmaktadır. Bazen arabuluculuk edilmiş uzlaşmaların zorlayıcılığının olabilmesi için müzakere edilmiş uzlaşmalardan daha yüksek standartlara sahip olmaları gerekir. Örneğin bazı mevzuatta buna ilişkin hüküm bulunmaması durumunda arabuluculuk edilmiş anlaşmaların yasal olarak bağlayıcı olmadığı belirtilmektedir. Ayrıca mahkeme sponsorluğunda yapılan bazı arabuluculuk programlarında uzlaşma anlaşmalarının zorlayıcılığının olabilmesi için mahkeme tarafından onaylanması gerekmektedir. Müzakere edilmiş uzlaşmalarla birlikte tipik olarak mahkeme onayı boşanma uzlaşmalarında gerekmektedir.

Sıradan sözleşme hukuku def’ileri –yanıltma, tehdit, aşırılık ve hata- hem müzakere edilmiş hem de arabuluculuk edilmiş uzlaşmalara uygulanır. Fakat bazı mahkemeler müzakere edilmiş uzlaşmalardan daha fazla arabuluculuk edilmiş uzlaşmalarda bu savunmaların kanıtlanmasını beklerler. Bunun nedeni belki de tarafların olduğu kadar arabulucunun davranışlarının bu savunmaları kanıtlayacak gerçekleri sağlayabilecek olması. Öte yandan az da olsa yetkin bir arabulucunun olması tehdit, yanıltma, hata gibi şeylerden kaynaklanan bir anlaşmanın olma ihtimalini azaltacaktır.

Müzakere edilmiş uzlaşmaların zorlayıcı olabilmesi için zorlayıcılığının yazılı olması gerekir. Eğer arabuluculuktan kaynaklansa dahi sözlü uzlaşmaların zorlayıcı olma olasılığı düşüktür. Bazı mevzuat ve mahkemeler açıkça arabuluculuk yapılan sözleşmelerin zorlayıcı olabilmelerinin sadece yazılı olmaları şartına bağlı olduğunu belirtir. Yazılı olma zorunluluğu yasanın arabuluculuk imtiyazı yaratması konusunda etkisi olabilir çünkü imtiyaz bir sözlü anlaşma yapıldığını ispat külfetini ortadan kaldırır.